| 摘要：商业秘密侵权损害赔偿数额的确定，一直以来都是此类案件审判的难点问题,也是商业秘密侵权行为经人民法院认定后必须面对的一个最重要的问题。在相关法律规定已经明确规定“原告损失”、“被告获利”、“定额酌定”等赔偿原则的前提下，在具体案件适用上述原则确定赔偿数额的过程中，还是会出现很多难以解决的问题……
关键词：商业秘密侵权；损失赔偿；数额确定
商业秘密侵权损害赔偿的数额计算问题,不仅一直是人民法院审理案件的难点,也是事关权利人损失能否得到合理赔偿的决定性问题。根据法律规定，商业秘密侵权损害赔偿额的确定方式主要有：1、权利人因侵权行为所遭受的实际损失；2、侵权人因侵权行为所获得的利益；3、参照商业秘密许可使用费的倍数确定赔偿数额。4、在前述方法无法确定赔偿额时，法官可以根据侵权行为的情节，在1万—100万元之间酌定合理的赔偿数额，即适用法定赔偿。 侵权损害赔偿数额认定一直是包括商业秘密纠纷在内的知识产权诉讼中的难点问题。主要体现在： 1、权利人损失数额和侵权人侵权获利难以认定。一方面，由于财务、审计制度不健全等各方面原因，企业的真实经营状况透明度不够，部分企业缺乏完整或值得信赖的财务资料。另一方面，即便获悉了企业生产经营的真实状况，依旧面临着如何将与涉案商业秘密有关的利润或损失从中剥离的问题。一般来说，产品的销售利润源自产品的整体质量、广告投入、售后服务等各个方面，如涉案商业秘密仅涉及产品中的一个部件，那么即便企业的销售利润可以确定，但如何界定其中属于涉案商业秘密产生的利润部分仍然是个难题。 2、适用法定赔偿缺乏明确的法律指引，任意性较大。法定赔偿是针对损失数额和侵权获利认定难而制定的特殊赔偿规则，其优点在于减轻了权利人的举证难度，通过赋予法官自由裁量权的方式拓展救济渠道，加大对权利人的救济力度。从全国各地的情况来看，商业秘密侵权诉讼中，适用法定赔偿方式的比例普遍较高，一般在80%以上。然而，法律或司法解释对法定赔偿的酌定因素规定的相对抽象、原则，仅给出了根据权利类别、侵权的性质和情节等因素酌定数额等指引性条款，在给法官留下了较大的自由裁量空间的同时，也带来了实际操作难度的增加，确定赔偿额的任意性因素增加等问题。实践中，由于各地法院甚至同一法院的不同法官在司法理念、审判能力上的差异，往往导致相同或类似案件确定的赔偿额出现较大差异，执法尺度不统一的现象比较突出，在一定程度上影响了司法的公信力。 通过以上对几种认定权利人损失方法的评价,可以看出，上述各种方法均存在一定的局限性,目前理论和实践中还没有一种公认的最佳方法。笔者认为,在目前的法律框架下，宜根据具体案件的特点因案制宜地认定权利人的损失。主要由以下几种计算方式： （一）计算被侵权人遭受的直接经济损失 如果条件允许,可直接计算被侵权人遭受的直接经济损失。由于导致被侵权人利润减少的因素有多种，很难完全归因于侵权行为。因此，将其利润减少数额作为侵犯商业秘密损失数额显然不能令人信服。而“以侵权人侵权产品的销售数量乘以权利人因被侵权而被迫降价前的平均销售利润”的计算方法则可在一定程度上解决上述问题。这种方法虽然并非绝对公正,但与其他方法相比更为可行，司法机关办理侵犯商业秘密案件采用此种方法认定被侵权人损失的居多。事实上，法院在审理侵犯商业秘密民事纠纷案件时也常采用这种方法确定赔偿数额。 （二）以侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润为依据认定经济损失 这种方法虽然有其局限性，但是在被侵权人损失难以查明的情况下，仍不失为一种可行的方法。公安部曾会商最高人民法院,批复湖北省公安厅“对难以计算侵犯商业秘密给权利人造成的损失的，司法实践中一般可参照执行《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的民事赔偿额的计算方法。”除了依据《反不正当竞争法》第20条外，在运用这种方法时还应参照最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条的规定：“确定反不正当竞争法第10条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行……”《专利法》第60条规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定。”最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释〔2007〕2号）第20条第3款规定：“侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。一般按照侵权人的经营利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。 （三）根据商业秘密许可使用费认定被侵权人的损失数额 在采用上述两种方法计算被侵权人遭受的损失数额均存在困难的情况下，可以以商业秘密许可使用费确定被侵权人损失数额。法院在审理专利纠纷案件中即将专利许可使用费作为确定赔偿数额的依据，在办理商业秘密案件中可参照这一做法。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第21条规定：“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定,有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。” （四）侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的,应当根据该项商业秘密的商业价值确定损失数额 商业秘密一旦被公开,其给权利人带来的竞争优势即随之丧失,其价值自然也就归零。浙江省高级人民法院刑二庭印发的《全省法院经济犯罪疑难问题研讨会纪要》规定：“侵犯商业秘密造成的损失,在商业秘密已被非法公开的情况下,则应根据该商业秘密的开发成本、现行市价及利用周期等因素综合加以确定。”《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条第2款规定：“因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的,应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值,根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。”在因侵权导致商业秘密被公开的情况下,可参照上述规定确定损失数额。 （五）侵权人采取不正当手段取得商业秘密后尚未获取利益即案发,应根据具体案情使用不同的方法衡量其侵权行为情节轻重 对于这种情况，如何定性,目前尚存在争议。笔者认为，此种情形应认定为犯罪未遂。因为，从理论上来讲,直接故意犯罪都存在未遂形态。对于刑法规定的侵犯商业秘密的四种行为来说,无论哪种情况,都存在行为人已经着手实施犯罪实行行为，但由于行为人意志以外的原因而没有给权利人造成重大损失的情况。是否对于所有的侵犯商业秘密未遂的情形均须追究刑事责任？对此,应根据侵权人可能造成的损失进行具体分析。如果其行为一旦得逞,其必然会给商业秘密权利人造成50万元以上损失的，就应当依照侵犯商业秘密罪的未遂处理；否则，可免予追究刑事责任。如何衡量其可能造成的损失？笔者认为，如果侵权人非法获取商业秘密后尚未使用或披露的，可以根据商业秘密的许可使用费来衡量其可能造成的损失；如果侵权人已经使用商业秘密生产出产品但尚未销售的，可以根据其生产的产品一旦销售可能获得的利润来衡量其可能造成的损失。如上海远悦公司侵犯商业秘密案中，即采用后一种方法确定损失数额。桐庐洪风公司授权上海远悦公司使用其开发的“HF高比例重油掺水技术”合作生产水基膨化重油、重柴油。2001年,上海远悦公司董事长陈吉顺、总经理任纯贵未经桐庐洪风公司同意，违反合同约定，擅自将桐庐洪风公司提供的助燃清洁剂送至上海复旦大学分析测试中心进行测试，通过化验剖析，掌握了助燃清洁剂配方。为了确定配方成份和配比含量，上海远悦公司通过无业人员许国裕找到桐庐洪风公司职工徐长寿对配方进行核实。2001年12月，陈吉顺、任纯贵利用得到的配方生产出膨化剂、助燃剂和其他添加剂，以自己单位的名义在上海金山石化乍浦油库进行试烧，共使用掺水重油100余吨，桐庐洪风公司发现后,即向公安机关报案。经评估,生产的膨化剂、助燃剂的价值为52.8507万元。法院在审理中将上述已经试烧的和被扣押的产品的价值数额，认定为桐庐洪风公司已经造成的经济损失的最低数额。笔者认为，此案侵权人的行为应认定为犯罪未遂，其可能造成的损失数额应为侵权人生产产品的数量乘以被侵权人的平均销售利润。 除此之外，当事人自愿协商赔偿额也是实践中常用的一种方式。民事权利作为一种私权，当事人完全有权决定自己权利的取舍。只要这种取舍不损害国家、社会或者第三人的合法权益即可。  |
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