摘要：本文以一系列案例为研究背景，结合我国现有法律规定及司法实践，详细梳理了商业秘密诉讼中被告一方的抗辩策略。

关键词：商业秘密侵权；被告；抗辩策略

 
　　商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密是企业的财产权利，它关乎企业的竞争力，对企业的发展至关重要，有的甚至直接影响到企业的生存。作为被告来说，侵犯商业秘密一经认定，则有可能陷入企业破产的困境，因此，被告方掌握一系列抗辩策略，从而顺利摆脱诉讼困扰，为自己继续经营赢得机会就显得尤为重要了。
　　侵权行为能否成立，原告首先必须举出充分证据证明自己对商业秘密的权利，其次还须举出证据证明被告侵犯了原告的权利。而被告一方如果能从上述两方面准备抗辩证据，则可以顺利摆脱漫长诉讼。实践中，被告代理律师可从如下几个方面策划抗辩策略：
 
　　一、权属抗辩
　　商业秘密作为一种无形财产，不同于有形财产，其权利所有人状况往往不是明确的。也就是说被告往往以权利人所诉的客体不具备法律上的构成要件来作为抗辩理由，而主张自己不构成侵权。
　　商业秘密中的权属抗辩主要有两种：一种是主张作为诉讼客体的商业信息本身不具备商业秘密的特征，不属于商业秘密；另一种是主张此商业秘密不属于原告。
　　商业秘密必须具有三大特征，即秘密性、价值性和保密性，在权属抗辩时，被告方可从三大特征着手准备抗辩理由。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称商业秘密司法解释）以及民法“谁主张，谁举证”的原则，原告指称他人侵犯其商业秘密的，自己还必须对纠纷所涉及的信息符合商业秘密的法定条件而举证，证明的标准以及难度均有较高要求，鉴于商事活动本身的高度开放性，以及企业内部机构以及工作人员的流动性，一般企业很难完全保证自己的商业信息能够满足上述三个条件。而作为被告，则可以从是否符合商业秘密的法定条件来寻找抗辩理由，如原告主张的商业秘密不具有“秘密性”，即原告主张的商业秘密是被告从公开渠道获取的；原告主张的商业秘密不具有“价值性”，即原告主张的商业信息并不能给原告带来经济利益或竞争优势；原告主张的商业秘密不具有“保密性”，即原告并未对其主张的信息采取保密措施，被告并没有保密义务。
　　例：青岛新世纪国际物流有限公司与王兆刚、青岛启航物流有限公司侵犯商业秘密案，原告诉称其所主张的商业秘密即“运输计划以及范围”、“营运车辆信息”，被告则抗辩称“运输计划以及范围”系在投标过程中取得，而投标活动本身就具有公开性；至于“营运车辆信息”此种信息本身即被运输公司向社会公开，也不具备商业秘密必须具有的保密性以及秘密性。这就是商业秘密侵权案件中权属抗辩的典型手段，从最后公布的判决来看，被告的这一抗辩发挥了重要作用，直接成为法院驳回原告请求的关键理由。
　　另外，被告可主张此商业秘密不属于原告。
　　若被告可提出充分证据证明原告不是商业秘密的所有权人，则原告将无法主张其权属。
 
　　二、不侵权抗辩
　　1.权利保护范围
　　在司法实践中，当原告对被告提出侵权之诉时，作为被告方，可提出原告所主张的商业秘密并不在法律所保护的范围，即根据商业秘密司法解释第九条规定，“具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉:（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。”法律保护的是权利人所有的不为公众所知悉的相关信息，但作为被告方来说，合法与非法的界限在于其所获取的信息来源是否公开，若被告能举证证明原告所称商业秘密是从公开渠道获取的，则该相关信息就不受法律保护的，被告侵权也无从谈起。
　　2.权利限制
　　作为被告，必须准确界定原告的权利范围仅限制在原告已明确的商业秘密的内容并原告已采取了合理的保密措施，方能为自己的合法领地正名。
　　原告提起商业秘密侵权之诉时，必须先举证证明其主张的商业秘密的内容并举证证明采取了保密措施，而作为被告则可以设法找到原告的权利限制，即原告所主张的权利范围仅限制在原告已明确的商业秘密的内容并原告已采取了保密措施。
　　例:北京视翰科技有限公司与北京时代视通软件技术有限公司、吴涵洋不正当竞争纠纷案中，原告主张被告提供的比较表中涉及的14项内容属于原告的商业秘密，原告采取的保护措施是与吴涵洋签订《劳动合同》和《保密协议》，被告在抗辩时主张原告已在自己公司的网站上公开比较表中的客户名单，且原告无法证明客户名单具有商业秘密的秘密性特点。法院在判决时认定劳动合同和保密协议均未指出企业商业秘密的具体内容，更谈不上保密措施，最终驳回了原告的诉讼请求。
　　3.实质性相似加接触
　　在司法实践中，判断商业秘密侵权的基本原则通常是“实质性相似加接触”原则，在二者实质相似的前提下，再加上被告接触或可能接触软件的因素，通常可以认定侵权成立。对于“接触”，原告只要能证明被告有机会接触即可，并不要求证明被告真正接触过。然而实质性相似的判断问题，存在较大的难度，一般是原告这也是被告律师策划的焦点，如果原告不能提供证据证明其应当向法院证明的内容，原告将承担举证不能的法律后果。
　　4.合法来源
　　当原告主张被告侵犯商业秘密，被告可从以下几个方面制定抗辩策略，主张其合法来源：
　　（1）独立开发取得。即商业秘密权利人以外的其他人通过独立思考、自行研发、独立构思而取得该商业秘密。对此，被控侵权人需举出充分证据予以证明。由于举证难度相对较大，实践中被告抗辩成功的案例相对较少。
　　（2）通过反向工程获取商业秘密。反向工程抗辩主要适用于技术信息方面，被告抗辩其是通过技术手段对公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析而获得该产品的有关技术信息；
　　（3）权利人自己泄密。采取合理的保密措施防止商业秘密信息公之于众，是权利人的商业秘密权获得法律保护的重要前提。如果权利人未采取合理措施，或者随意将秘密泄露给他人，则该信息将失去商业秘密的保护；
　　（4）合法受让或被许可而获得商业秘密。和知识产权一样，使用人可以通过与权利人订立许可使用协议并支付一定费用的方式，约定在一定范围内使用商业秘密。
　　（5）个人信赖。这是侵犯客户名单纠纷中被告可能采取的一种抗辩，对此，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条也做出了相关规定：“客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外”。
 
　　三、其他抗辩理由和策略
　　鉴定结论
　　在司法实践中，法院往往直接根据鉴定结论，判断商业秘密侵权的侵权事实。因此鉴定结论常常决定案件走向，必然被案件双方高度重视。实践中，被告律师可以从鉴定程序是否合法，鉴定人员是否应当回避，送鉴材料是否经过质证，鉴定结论是否存在矛盾，鉴定材料是否存在混淆等方面进行抗辩，从而赢在事实认定的第一关!
　　本文抛开对案件本身的分析，仅对商业秘密侵权诉讼中被告一方一些特殊的抗辩策略做了梳理，期待能够为被控侵权一方诉讼提供抗辩参考。