| 摘要：在商业秘密侵权纠纷司法鉴定中，通常会涉及两种类型的鉴定：一是判断鉴定委托人所主张的技术信息是否属于法律规定的技术秘密的鉴定，简称“秘密性鉴定”或“非公知性鉴定”；二是判断被诉方的技术信息是否与鉴定委托人构成技术秘密的技术信息相同或实质性相似的鉴定，简称“相似性鉴定”或“同一性鉴定”。
关键词：商业秘密司法鉴定；鉴定范围；秘密性鉴定；相似性鉴定
商业秘密司法鉴定在商业秘密纠纷中占据着举足轻重的位置。商业秘密案件因涉及“专门技术事实”或“专门性问题”，不可避免地需要求助司法鉴定机构，借助鉴定人员的专门知识来解决“专门性问题”。 本文根据长昊律师多次办理商业秘密案件的实践经验，结合商业秘密纠纷的专业性、复杂性、跨领域性的特点，介绍商业秘密司法鉴定的范围、对象、以及秘密性鉴定、相似性鉴定等事项。 一、商业秘密案件技术鉴定的范围 司法鉴定是一种科学实证活动，是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。鉴定人是具有专门知识和技能的人，司法机关委托他们利用其所掌握的专业知识、技能与手段，对涉案的专门性问题进行分析、判断并作出独立的科学结论，以协助法官对案件事实作出正确的判断和认定。 根据法律规定：商业秘密是指不为公众所知悉、具有实用性、能够为权利人带来经济利益和竞争优势、并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。由此可见，商业秘密包括技术信息和经营信息，技术信息通常是一种技术方案，包括工艺流程、设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法等，经营信息则包括管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标文件及标底等，数据(包括数据的集成)则既可能是技术信息，也可能是经营信息，依信息的具体情形而定。司法鉴定的目的在于解决不能运用法律知识、审判经验或者通过逻辑推理解决的专门性技术问题，因此商业秘密中的经营秘密一般不需要委托司法鉴定，因为其不涉及专门的技术问题，当然有些特殊案例的经营信息并不能通过法律知识、审判经验和逻辑推理解决，此时也要就经营信息部分委托司法鉴定机构进行司法鉴定。笔者就曾处理过一起纯经营信息的商业秘密纠纷案件，因经营信息涉及技术问题，在处理过程中也都有委托具备知识产权鉴定资质的司法鉴定机构对相关经营信息进行司法鉴定，但这种案例终归只占商业秘密纠纷的一小部分。一般而言，商业秘密案件中技术问题才需要具有专门知识的专家运用专门的工具、手段，经过专门的检测、试验、分析与判断，从而客观地描述技术的事实状态，使法官据以正确认定案件事实和适用法律，使案件的处理结果获得最大的公正。 二、商业秘密技术鉴定的对象 法律规定商业秘密必须具备：秘密性、价值性、使用性和保密性等四个要件。其中价值性与实用性要求商业秘密是客观有用的，这种特性的判断可以通过证据和法律推理来进行，无需借助司法鉴定。而保密性可以通过权利人采取的保密措施是否达到合理程度等证据来综合分析，也不必借助司法鉴定。商业秘密的特性中只有秘密性涉及到专门性的技术问题，需要运用司法鉴定。 根据法律规定，司法鉴定的对象是“专门性问题”。具体到涉及商业秘密的案件中，司法鉴定的范围主要包括两个方面：（1）权利人所诉被侵权的商业秘密是否为公知技术，即“非公知性鉴定”，又称“秘密性鉴定”；（2）侵权人使用的商业秘密与权利人合法享有的商业秘密是否相同，即“相似性鉴定”，又称“同一性鉴定”。 因此，对于那些专门性问题，如涉及的专业技术图纸、工艺等类似信息是否具有公知性、是否具有实用性;被告获得、披露、使用的信息与原告享有的商业秘密是否相同或者实质相同等，有必要进行司法鉴定，利用司法鉴定人员的专业知识取得权威的结论。 三、商业秘密之秘密性鉴定 商业秘密的秘密性即“非公知性”是商业秘密司法鉴定中最为重要的内容。法律规定商业秘密必须具备：秘密性、价值性、使用性和保密性等四个要件。其中价值性与实用性要求商业秘密是客观有用的，这种特性的判断可以通过证据和法律推理来进行，无需借助司法鉴定。而保密性可以通过权利人采取的保密措施是否达到合理程度等证据来综合分析，也不必借助司法鉴定。商业秘密的特性中只有秘密性涉及到专门性的技术问题，需要运用司法鉴定。 根据《反不正当竞争司法解释》第9条第1款将“不为公众所知悉”解释为“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”，即信息的“秘密性”不仅要求不为所属领域的相关人员普遍知悉，而且同时需要不容易获得。首先，商业秘密必须具备秘密性，然而这里的秘密性不是要求绝对的秘密性，而是要求相对的秘密性，即只是在相关行业、领域内不为相关人员所知悉即可，允许权利人在采取保密措施的情况下让有必要的人员知悉。其次，一项技术秘密之所以成为商业秘密，就是有区别于普通技术的信息，相关行业或领域内的人不能从外部直接获取。 在司法鉴定具体操作中，针对技术信息的“不为公众所知悉“，鉴定机构通常针对鉴定申请人提供的检材，通过自己或委托第三方通过检索而获得的公开出版物与其进行对比。从而得出涉案技术信息是否具备“秘密性”的鉴定结论。 四、商业秘密之相似性鉴定 在技术信息或者经营信息具有秘密性、实用性、经济性的前提下，即被害人拥有商业秘密的前提下，就需要对犯罪嫌疑人的涉案信息进行对比，判断两者是否具有同一性，即两者是否相同或者实质相同。相似性鉴定又称同一性鉴定，即判断被诉方的技术信息是否与鉴定委托人构成技术秘密的技术信息相同或实质性相似的鉴定。 在司法实践中，同一性鉴定就是司法鉴定机构对诉讼双方的涉案技术信息进行对比，以判断两者是否属于同样的技术的过程。此处应当注意的是检材的选取! 最后，在商业秘密纠纷案件中，关于两个司法鉴定的顺序问题。从逻辑上来说，秘密性鉴定应当先与相似性鉴定，因为如果鉴定出系争密点不具有非公知性，则不构成商业秘密，自然也就不存在侵权之说，便无需再对比系争密点是否构成相同或实质性相似。相似性鉴定是在涉案密点构成法律规定的商业秘密的前提下对侵权行为的进一步证明。 如果说知识产权刑事案件属于刑事案件中的疑难案件，那么商业秘密刑事案件则是疑难案件中的疑难案件。司法鉴定意见更是商业秘密刑事案件中控辩双方的“兵家必争之地”，甚至会出现一审、二审法院意见相左的情形。面对商业秘密司法鉴定过程中出现的各种主观、客观原因造成的难题，在维权前期准备阶段，需要专业的商业秘密维权队伍的介入，使得案件顺利推进，从而打好维权之战的第一枪!  |
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