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有哪些是属于侵犯商业秘密的行为你们了解？
摘 要：处理侵犯商业秘密案件的前提条件和核心问题是对商业秘密的认定。许多情况下,对于某种商业秘密特别是技术信息的实用性和有价性必须通过专家评估鉴定予以确认,对它的评估鉴定可以参照科学技术成果鉴定办法和无形资产评估办法进行。依法做出的、科学的、具有权威性的鉴定结论不仅对于认定商业秘密具有决定性作用,而且对于区分罪与非罪、确定损害赔偿范围等都有着重要意义。侵犯商业秘密是一种特殊的侵权行为,既可以由故意构成,也可以由过失构成;在过失的条件下,即使不构成犯罪也无正当性可言。中国对商业秘密的保护与TRIPs协议等规定的国际标准基本一致。长昊商业秘密律师 关键词：商业秘密、侵犯商业秘密行为、TRIPs 继著作权、商标权和专利权等知识产权相继纳入国际公约保护之后,作为WTO管理体系的《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPs协议)又专门系统地对商业秘密作了规定,从而使商业秘密第一次得到了国际多边条约的明确认可,也大大推进了商业秘密一般财产化保护的历史进程。随着我国加入WTO步伐的加快,对商业秘密保护的要求也越来越高,保护商业秘密对于履行国际条约义务、吸引外国技术、鼓励技术创新、提高管理水平和营造公平竞争的市场环境,以及促进对外开放等,都具有十分重要的意义。 一、侵犯商业秘密行为和责任 侵犯商业秘密行为包括不正当竞争和犯罪两种情况。前者即《反不正当竞争法》第10条规定的行为,后者是指《刑法》第219条规定的行为。二者具有共同特征: (一)行为主体都既可以是有行为能力的自然人,又可以是法人和其他单位。其中自然人主要是指商业秘密所有者单位中的因工作关系掌握商业秘密的专业人员,也可以是单位内部的一般职员和外部人员;法人和其他单位多为权利人的竞争对手。 (二)客观上表现为四种形式的行为:1.以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密,“其他不正当手段”如刺探、收买、借联营、合作之名行侵权之实等;2.披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密,这一行为是前一行为的延续;3.违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密,这一行为多为权利人的职工及与权利人有业务联系的单位和人员所实施。以上三种行为都是行为人对商业秘密的直接侵犯,也是最主要的侵犯商业秘密的行为方式;4.第三人明知或者应知前述违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,也视为侵犯商业秘密,这是对商业秘密的间接侵犯。所谓“应知”,是指根据行为人的主观与客观情况判断,其是应当或者能够知道所涉及的商业秘密的来源是不合法的,不能听其借口不知道实情作为辩解而免除其法律责任。 (三)从主观上看,前三种行为是出于故意,且多有明确的目的;第四种行为即对于间接侵犯商业秘密而言,可以由故意构成,也可以由过失构成。 在认定侵犯商业秘密行为时,是否要考虑手段的正当与否?有人从对上述第四种行为的分析入手,认为“在过失情况下,手段即使正当,也可以对商业秘密造成直接地侵犯。”这种观点实际上是承认有一种所谓“正当”的侵犯商业秘密行为存在。显然值得商榷。首先,手段与目的密不可分,手段是为目的服务的,我们不能离开目的谈手段。手段不能决定目的,目的却能决定手段;手段不当并非目的也不当,但目的不当手段也必然不当,那种为不正当目的的所谓“正当”手段,不过是掩盖非法目的的幌子而已。其次,侵犯商业秘密行为作为一种特殊对象的侵权行为,重者由《刑法》调整,轻者由《反不正当竞争法》调整,而前者将其列为犯罪行为,后者则将其列为不正当竞争行为,这些立法即意味着对所谓“正当”的侵犯商业秘密行为的排除。 将《刑法》和《反不正当竞争法》的有关条文进行对比可以看出,侵犯商业秘密行为与侵犯商业秘密罪的区别在于是否给权利人造成了重大损失。没有造成重大损失的,属于不正当竞争行为,造成重大损失的,则构成侵犯商业秘密罪。但是,何为“重大损失”?《刑法》没有规定,这是司法实践中所面临的又一个比较棘手的问题,有待司法解释加以规定。一般说来,包括直接损失和间接损失,有形损失和无形损失。认定其损失程度要考虑多种因素,综合做出判断。如开发研制该技术的成本;该技术的先进性程度;预期市场占有率及预期可能获得的利益;权利人使用该商业秘密已有受益情况;侵权人使用该商业秘密非法获利情况;权利人因侵权所受的显著影响等。至于“特别严重后果”主要是造成的损失数额特别巨大、造成的社会影响特别恶劣,或者致使被侵权人或者单位严重亏损、濒临倒闭甚至破产等。对于侵权者,在违反竞争规则的场合,给权利人造成损失的,行为人应当根据《反不正当竞争法》承担民事赔偿责任,损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。同时,工商行政管理部门应当责令行为人停止违法行为,并可以根据情节处以一定数额的罚款,可谓民事责任与行政责任并行。在构成犯罪的场合,根据《刑法》规定,一般情况下可处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;单位犯本罪的,实行两罚制,即对单位判处罚金,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚,可谓经济制裁与刑事处罚兼施。 二、商业秘密的国际保护 对商业秘密的国际保护,主要基于TRIPs协议第36条有关禁止不正当竞争的规定。TRIPs协议要求缔约方在实施巴黎公约、禁止不正当竞争时,应保护未公开的信息不受侵害。受保护的未公开信息应具备以下几个条件:一项信息的全部或者特定组成部分,在该信息相关的领域中,不是人所公知的;该信息由于是秘密的因而具有商业上的价值;该信息的所有人或合法持有人采取了合理的保密措施。TRIPs协议要求各缔约方使未公开的信息的合法所有人,有可能禁止未经其许可而采用违背诚信经营方式获得或者使用有关信息。“违背诚信经营”的方式至少包括:违反合同,泄露秘密或者诱导他人泄露秘密,其中包括通过第三方获取未公开的信息,而该第三方明知(或因过失而不知)其行为将导致他人获得未公开的信息。 TRIPs协议还特别强调要求缔约方采取措施保护药品或农用化工品的未公开的配方或数据,禁止他人泄露或作不正当的商业性使用,以保障在开发这些产品时投入了智力创造的人所应享有的利益。但如果为公共利益需要,或已采取了有效的保护措施防止了不正当的商业性使用,则也不妨碍在特定的情况下公开有关配方或数据。 与知识产权许可证贸易相联系,TRIPs协议要求各缔约方为保障技术的转让及传播,应通过法律、条例等,防止权利人滥用其专有权,主要应禁止或控制过去人们普遍反对的一些“限制性贸易行为”。因为这些行为都是违背正当竞争原则的。TRIPs协议列举了三种应予以禁止的限制性贸易行为: (一)独占性回授条件。它是指在技术转让合同中,许可方要求被许可方在使用有关技术的基础上,如果开发出新的技术并获得知识产权,必须通过独占许可证的形式,只许原许可方使用。 (二)禁止被许可方对技术的有效性提出争议。 (三)强迫性的“一揽子许可”。它是指许可人提供被许可人所需要的技术时,强行“搭卖”并不需要的技术或有形货物,以及附加与此类似的其他不合理条件。 从TRIPs协议的上述规定可以看出,中国现有对商业秘密保护的法律,除对名称的表述和构成条件略有不同外,其他方面与国际标准是基本一致的。但是,由于中国的商业秘密立法起步较晚,有关保护商业秘密的条款,仅散见于其他法典、法规之中,不够系统完整,又缺乏程序保障,不能适应时代要求。同时,TRIPs协议第1条规定表明,其“所规定的保护水平是‘最低标准”,其在成员国的立法虽然没有义务但却可以高出这个水平。因此,要使中国在商业秘密保护方面真正与国际接轨,还有许多工作要做。 |
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