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导读：本文应用案例中，原告未经允许录制被告向外人泄露信息的视听资料，在本案中，原告以该证据主张被告侵犯其商业秘密。那么本案之中，视听资料是否可用，有了视听资料是否又可以免除证明商业秘密要件。
【基本案情】
敦煌公司作为甲方与作为乙方的方雨签订劳动合同，约定方雨的职位是技术总监（CTO）,该合同第6.5条进行了保密约定。同年9月11日，敦煌公司与方雨签订了《保密和发明转让协议》。2008年9月9日，敦煌公司与方雨续签了劳动合同。2008年10月9日，方雨向敦煌公司递交辞职申请。同年11月25日，方雨与敦煌公司交接手续办理完毕。
一审诉讼中，敦煌公司提交了一张视频光盘，称该光盘中录制的内容既包括敦煌公司主张的商业秘密的内容，也包括方雨未经敦煌公司许可向案外人泄露商业秘密的侵权事实。 【裁判结果】 驳回敦煌公司诉讼请求。 【广东长昊律师心得】 我国反不正当竞争法第十条第三款规定，本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。而最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。依据上述规定，只有具备法定条件的信息才能作为商业秘密获得法律保护，具体包括秘密性、商业价值性并应采取保密措施，并且应当举证证明商业秘密的具体内容。综上，在诉讼中敦煌公司（原告）主张方雨（被告）向案外人泄露了该公司的商业秘密，因此敦煌公司应对其所主张的商业秘密的内容、该信息符合商业秘密的构成条件、方雨泄露的内容等承担举证责任。 而在起诉所提交的证据中，敦煌公司提供的证明其商业秘密内容及方雨侵权行为的光盘，根据我国民事诉讼法及相关司法解释并未规定作为视听资料的证据在录制前，必须告知当事人，因此虽然该份证据系在方雨不知情的情况下录制的，但还是可以作为视听资料证据可以证明方雨曾与案外人进行相关业务洽谈的事实，因此法院认为在方雨认可确曾与案外人进行过相关谈话的情况下，该份证据应予采信。 那么是否可以作为存在商业秘密的证据呢？ 在生产经营中，商业秘密的经营信息应是权利人在长期经营活动中不断积累所获得的信息，是较系统的、有相关数据支持或者形成一定模式的信息组，即使是经营数据，亦应有这些数据所产生的渠道、途径，如交易订单、合同、客户名单、账单等经营资料加以佐证。因而需要权利人提交证据证明。而在本案之中，敦煌公司主张方雨在视听资料中所透露的内容即为其商业秘密。 综合本案分析，敦煌公司并未举证证明其采取了保密措施的相关经营信息的内容、范围，仅笼统指出方雨所透露的内容就是其商业秘密。在司法实践中，商业秘密侵权是否存在仍应当通过提交相关证据证明其侵犯的内容为商业秘密。而原告对于方雨所透露的内容是否有相关数据与之相佐证、是否属实，并未提交证据加以证明；此外，结合方雨提交的证据，早在2008年10月，在相关网站上即刊载了敦煌公司的创办情况、融资情况、交易费用等信息，这些信息与方雨透露的内容有相同之处。因此，敦煌公司仅凭方雨陈述的一些与敦煌公司有关的内容就认为是应作为商业秘密获得保护的经营信息，缺乏事实依据。 鉴于敦煌公司并未举证证明其主张的商业秘密的具体内容。最终，法院对于敦煌公司主张的商业秘密不予支持，自然而然也不用谈及后面的举证侵权。
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