| ——商业秘密协助鉴定代理纪实 导读：广东长昊律师事务所专注商业秘密二十年。2014年上半年，广东长昊律师事务所代理了一起侵犯商业秘密罪控告案件中鉴定过程的被害单位代理人。经广东长昊律师事务所商业秘密团队专家要员卢腾飞的悉心指导，及广东长昊律师事务所首席法务官邱戈龙律师及商业秘密律师黄雪芬律师共同锁定技术密点，终固定涉案信息的非公知性（秘密性）。 【委托经过】 2013年年底，乍暖还寒的深秋，我所正紧密筹备元旦华为员工大会的法律指导课程，全所同仁正火热讨论课程主题时，首席法务官邱戈龙接到了一个突如其来的电话，打断了整个会议。大概两分钟后，只见邱律师笑而不语；五分钟后，邱律师对着电话里另一个焦虑的声音说：“行，今晚八点半，来长昊。” 当天晚上，律所接待了深圳市大行科技有限公司的负责人余先生及其太太杨女士。一番交流，我们清晰地拟定了整个法律服务方案：做鉴定！ 【案情经过】 一、跳槽员工“另立门户” 涉嫌侵犯商业秘密 被害单位深圳市大行科技有限公司（以下简称“大行科技公司”）主营精密化仪器的开发、生产与销售，涉案的产品系一套“AMG齿轮泵”。2012年6月，大行科技副总经理张某芳离职后在深圳注册新公司芳果海达高压齿轮泵厂（以下简称“海达厂”），并连同大行公司的研发人员、技术人员、生产人员、销售人员、宣传人员，共计八人以上，共同涉嫌窃取大行科技公司部分AMG齿轮帮技术信息和客户资料等商业秘密资料，用于海达厂研发、生产并销售同类精密机械业务。 二、代理人转换思路，巧设密点 判断该技术是否属于商业秘密，无非是看其是否满足构成商业秘密的三要件——非公知性(新颖性)、经济性和保密性。 （一）非公知性 从大行科技有限公司提供的检索报告可知：共查出A类文献6篇，这里所称A类文献是反映本技术齿轮泵部分技术特征的背景技术文件。从专利法意义来说，A类文献属于不影响该技术新颖性、创造性的现有技术。经过对相关专利文献和非专利文献的检索，检索报告称：“没有对比文件能够全部公开本委托检索请求保护的液压齿轮泵结构特征，因此是符合专利法第二十二条第2款和第3款规定的，具有新颖性和创造性。”的背景技术来说，属尚未被公开。本所认为，不为公众所知悉中的“公众”，应该理解为主要指同业竞争者，某一行业或准备涉足某一行业的有可能从该商业秘密利用中取得经济利益的人，并非一般意义上的任何大众群体，就如同上述案例中海达厂可以说是同业竞争者的关系。 因此不能武断认为“不为公众所知悉”就是所有人都不知道。作为商业秘密来讲，新颖性是相对的，是对商业秘密公知程度的要求，即是定量的要求。这种相对性体现在：首先，不同的商业秘密对新颖性的要求是不同的。实际上，商业秘密中的信息的新颖性程度差别极大，有的商业秘密的新颖性程度可能很低，如某些经营信息，有的商业秘密新颖性程度之高足够申请专利的标准；其次，考虑公众的地域范围时，商业秘密在地域范围上也是有相对性的。在一国或一地是公知的信息，但在他国或他地同行业中并非众所周知的话，也可在他国或他地成为商业秘密。简言之国外已公开的商业秘密，国内不一定就公开了，即使在地市范围内也可能存在这种情况。此外，公众的地域范围还影响甚至决定着商业秘密新颖性的有无。再次，作为技术秘密的载体的产品公开上市。或宣传产品的广而告之.并不等于技术秘密本身公开。最著名的例子就是“可口可乐”，该饮料一直以商业秘密的形式保护了几十年，如果申请专利，则最长保护期为20年。20年之后任何人都可以使用该配方。还有就是不能把公共领域内的信息当作自己的商业秘密。有奖销售活动，一般人都懂得这种营销手段，通常情况下是不能作为商业秘密的，但有奖销售具体的操作细节，如时间、奖励方式等，仍然具有一定的秘密性，一旦被竞争对手知道，公司的促销效果就难以达到，这种营销手段的具体操作细节具有新颖性，是可以作为商业秘密来保护的。最终，归根结底商业秘密保护的宗旨在于禁止不正当的获取、披露和使用信息，而从公开渠道直接获取是一种事实而不能是一种可能，因此，如果该信息即使是可以通过公开的途径知悉，但被告却是采用了不正当手段从原告处知悉并使用，对这种行为也应当认为是侵害了商业秘密行为。这也映衬了商业秘密新颖性的相对性。 （二）经济性 本案中，大行科技公司的齿轮泵的脉动频率加大而脉动幅度降低，从而使该齿轮泵的噪音降低，体积减小，重量减轻。在制作齿轮非工作面的齿根部位会被多切去一小部分，即加丁中发生根切现象，使齿轮泵困油容积略有增加，导致困油区容积的变化率相对降低，由于困油造成的液压冲击也就随之减缓，噪声随之降低。从而提高了齿轮泵的性能。由此可见，本技术齿轮泵的性能较传统齿轮泵明显提高，重量减轻，其制作成本降低，经济效益显而易见。可以说采用该技术为海达厂带来了直接的经济价值和竞争价值。 （三）保密性 从大行科技公司提供的资料可知，大行科技公司自始至终均重视对其技术信息的保密工作。公司以“大行公告(2008)06号”文颁发了《技术及商业秘密保密规则》。从大行科技有限公司提供的资料保密协议资料看，2009年7月5日，大行科技公司与职工李莱在“职工内退休批准”中注明：“1、内退期间不得从事与本企业相关产品行业；2、不得泄露本企业商业秘密和技术秘密。”另于2010年3月18日与职工冯某、王某签定有“保密协议书”，其主要内容是“一、乙方应继续按《大行公司经营和技术保密规则》规定，负有保守甲方经营和技术秘密。二、乙方保证在职期间或退休和内退后的叁年内不得从事和甲方相同产品的经营技术和业务。三、如乙方违约应赔偿由此给甲方造成的损失。”由大行公司于2010年3月18目与公司职王签订的“保密协议书”可知，目前公司对本单位工作人员的保密要求较为规范，不仅明确了在公司内部承担的保密责任，还进一步明确职工退休和内退后仍负有的保密义务和责任，直至保密期结束为止。 从上述提供的资料可知，大行科技公司采取了一系列行动，包括与员工签订保密协议和竞业禁止协议等，可以确认已为其公司的技术、商业秘密采取了合理的保密措施。符合商业秘密构成要件中权利入主观上具有保密意图的条件。 1.该信息为其所属技术或者经济领域的人的信息仅涉及产品的合等内容，进入市者行业惯例； 2.该材料、部件的简单组众通过观察产品即可得； 3.该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露； 4.该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开； 5.该信息从其他公开渠道可以获得； 6.该信息无需付出一定的代价而容易获得。 通常这六种情形也是被告进行抗辩的理由。如果被告以其作为抗辩理由，那么法院就应当考虑该项信息是否因为“为公众所知悉”而不构成商业秘密。只有同时满足了上述三个要件。我们才可以说该（技术或经营）信息属于商业秘密。就像本案件，经过三要件逐一分析后，确认大行科技公司的“AMG系列齿轮泵”技术符合商业秘密的非公知性、经济性和保密性的构成要件。当然，司法鉴定的功能是还原事实，鉴定结论不能得出法律上的结论。本案中鉴定机关只是对“AMG系列齿轮泵”信息是否具有非公知性、经济性和保密性作出鉴定，但某项信息是否属于商业秘密仍由司法机关根据司法鉴定意见作出进一步的准确判断。 【鉴定结果】 大行公司的“AMG系列齿轮泵”信息具有非公知性； 大行公司的“AMG系列齿轮泵”信息与海达厂的“RS系列齿轮泵”信息具有同一性。 【办案心得】 目前，相当多的国内企业想保护商业秘密却不懂相关法律规定而未能采取适当的保密措施；有些企业误以为企业全部“保密信息”都属于“商业秘密”。实际上，最后司法机关会因为该类信息不符合商业秘密的法定条件而驳倒其主张。许多企业片面强调自身利益，故意放大商业秘密范围，利用劳动合同订立保密方面的霸王条款，对什么是技术秘密、经营秘密不做准确的定义，要求职工对所有技术内容都是统一遵照保密义务；订立不合理的竞业限制合同，限制职工合理流动等。 因故，窥一斑而知全豹，视企业运营如商业秘密之战的企业负责人，在具有“商战不可无秘密”的企业忧患意识中，请尽早寻找到您的商业秘密保护专家，量身定制您的企业保密制度，虽不可完全防范小人的窃密行为，但可让其无所匿藏，高效追责并及时“亡羊补牢”。 鉴定机构信息 广东安证计算机司法鉴定所成立于2005年，是经广东省司法厅批准成立，《司法鉴定许可证》证号:4402501。面向全社会服务的从事计算机司法鉴定和声像资料鉴定的专业司法鉴定机构。该所于2011年3月取得中国合格评定国家认可委员会颁发的实验室认可证书，标志着该所在司法鉴定领域取得了更高的突破和进展。 面对侵犯商业秘密与商业秘密保护，广东长昊律师事务所为您提供【风险预防】、【诊断报告】等法律后盾、【立案代理】、【刑事报案】等事后商业秘密高效追责。及时打击商业秘密犯罪，震慑商业秘密侵权，让企业高枕无忧。  |
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