侵犯商业秘密罪辩护_JS科技公司与张某侵犯商业秘密一案反思_侵犯商业秘密罪经侦报案_侵犯商业秘密罪无罪辩护_软件著作权维权_侵犯著作权罪辩护

【导读】

作为HEX四被告之一张某的辩护律师，面对的是中国出入口控制与管理行业及智能安防解决方案的首席供应商、张某的老东家——JS科技公司。我将这个案子视为我职业生涯中最为难忘的一个，不仅因为案子办理难度高，更因为这个案件让我真真正正体会到怎样将知识产权和实务结合。这个案子被深圳市南山区法院的知识产权庭评为“十大知识产权经典案例”，参与到这个案件的法律专业人员在一定程度上讲都是一次洗礼。案件结束之后，我做出了一个至关重要的决定：截去团队所有知识产权之外的案源，只做知识产权。尽管此时我已是小有名气的刑辩律师，尽管律师团队的运作是靠这一方面业务……尽管有太多尽管，我已顾不上太多，每个人的心中都有属于自己的信仰！而我，因着心中的一团火，义无反顾的走上知识产权这条路。至此，执笔之时感谢那个时候做出这个决定的自己。

【当事人背景】

JS科技公司

国家公安部、人力资源和社会保障部、外交部、中国人民银行总行、深圳证券交易所、广州亚运会场馆、中央电视台新楼、广州国际会展中心、深圳会展中心、澳门科学馆、深圳市民中心、北京饭店、北京首都机场、上海浦东机场、广州新白云机场、深圳宝安国际机场都是他的客户，印度尼西亚巴厘岛风景区、阿尔及利亚美国大使馆、印度班加罗尔科技园、印度首都机场也是他的客户，最为出彩的是在29届奥运会场馆——鸟巢，更是留下了印记！不仅如此，身边随处可见的门口智能停车场都是“JS”的标志，称之为中国出入口控制与管理行业及智能安防解决方案的首席供应商一点都不过分！中国第一台电动折叠门、第一台智能道闸、第一套智能停车场系统缔造者都是JS，全系列产品均拥有自主的知识产权，累计申请专利达100多项，主导、参与多项国家标准、行业标准的制定，JS自主创新技术能力得到国家的认可并引领行业的发展方向。

【委托经过】

烫手山芋  临危受命

2011年刚入冬的一天傍晚，外面寒风萧萧，我坐在办公室正为白天一个案件苦思冥想中，突然接到助手电话，说南山区科技园一家新兴科技公司遇到了大事件，邀请晚上见面详谈，大概了解了情况，说是涉嫌侵犯商业秘密(点击此处，你可以获取更多专业案例），一听商业秘密，我立刻精神抖擞，早在从事法律专业前，因本人也是一家台湾公司受聘负责人，对于公司管理和公司机密就很有自己见解，在从事律师行业后，更是苦心钻研过商业秘密这一冷门专业。基于早年公司运营管理经验，对于公司运作管理和法律风险较为敏感，当天晚上8点许，我们如约来到大学城科技园一个亭子里，HEX公司股东黄某、张某的家属肖某等人早早候在这里，碰面一番简单介绍后，黄某就迫不及待讲：“我隐名入股的HEX公司今天南山经侦突然到来，将在公司的全部人都带走连前台也不放过，并将电脑全部控制，带走了部分电脑，拷贝了相关资料，公司的产品资料和财务资料也被一并拿走。现在剩下的是当时没在场的几个人，有的接到公安要求去协助调查的电话，现在都不敢露脸了，被告知的是公司涉嫌侵犯JS科技公司商业秘密，可是，我们公司根本没有也没必要抄袭JS科技公司的东西，虽然同为门禁和停车场系统产品，但我们的产品比现在市面上的都较为小巧且操作简单、价格便宜，可谓现在最先进的！这根本就是栽赃，打击竞争对手。邱律师，我们现在应该如何是好，您一定要帮忙，我们是听朋友介绍找到您的，说您肯定可以帮忙”，黄某在述起他们的公司现状时，声音都在发抖，脸上表情复杂，但难掩其害怕之意，我一直在细细听他讲述，并不时向其问了几个问题，没有表达自己的观点，心里却在仔细琢磨，依黄某所说的情况完全符合商业秘密典型套路。公司股东和主要技术人员先是在一家企业从事重要核心岗位，后来辞职组建另外一家公司从事相同或相似的产品生产，与原来企业相竞争。本案这种情况明显对涉及HEX公司的相关人员十分不利，侵犯商业秘密的可能性很大。不过我还是尽量安抚黄某，所幸他原先不是在JS科技公司工作，且并非HEX公司显名股东，问题应该不是很大，让他不要太过紧张，不要太急。

黄某在稍稍整顿了一下情绪后，继续讲：“其实我司生产的门禁完全是不一样的，这可从门禁设计、使用软件芯片、产品结构等证实，而停车场系统应该也不是一样的，因为我司生产的该款产品与JS科技公司无论是外观还是软件操作系统都不一样，我司生产的停车场系统小巧且操作简单、价格便宜，可谓现在最先进的。”闻到“应该是”三字，我马上补充问：“贵司的停车场系统使用的软件是否全部由贵司研发设计的？”只见黄某不太确定的回复：“关于技术，我也不是很清楚，不过设计该停车场系统软件和硬件的人员都曾参与JS科技公司停车场系统研发，JS科技公司停车场系统软件曾是他们编写的，不过他们应该不会使用原来的才对，因为他们认为原来的不够完美。”听至此，我已经满心担忧，虽说他们是原来系统软件的编写人，且认为原来的不够完美，但并不能排除他们会丢弃原来的重新编写，何况拘于编写习惯，很多编程人员在编写时会不由自主运用以前编写的某个模块，虽说这些东西早已经转化为编程人员逻辑思维和记忆不可剥离的部分，而且该类型案件有“记忆抗辩”这一条，但是往往难以得到法院认可，听了我的初步分析，黄某刚刚很是笃定的断言一下开始动摇了，此时眉头更是紧锁，一直在喃喃自语：“这可怎么办”，我拍拍他肩头说：“因为该案件涉及的是实力雄厚的大公司，且涉案人员众多，彼此供述不一致难以避免，很有可能口供就把自己圈进去，现在必须找到客观证据先让部分无关人员出来才是，而这些客观证据需要从HEX公司自己现有产品涉及的技术出发进行自我剖解、整体分析”，听到此处，黄某立刻点头表示认可，但马上又面露难色，说道：“可是了解公司运用和公司技术的核心人员全部被带走了，凭现在几个不是核心技术的人员，可能很难以判定”，对此，其实我早已经有所预感，但还是鼓励他“这种情况是正常的，但是现在正是靠在外的人的时候，可以分两步，由在外参与项目的人将产品特征、产品涉及的技术进行解析，必要时聘请专家帮忙；同时，通过会见被抓人员并实时反馈遇到的问题需求他们的支持，尽量获取很多信息以便更好抗辩。”其实，我心里很明白，采用这个方式的局限，所谓“人多事杂”涉及的人越多，偏差越大，但对目前来说，是较为可行的方式。黄某深思了一会，点头认可，同时表情很凝重的说：“我希望您代理张某，也就是HEX公司法定代表人，他是最为无辜的一个，他完全不涉及技术，且是最早离开JS科技公司，在JS科技公司一卡通管理系统软件项目启动时已经离开，在HEX公司也仅是负责销售。”咋听，好像张某应该没事，但律师执行经历和经验却明明白白地告诉我，其实并不然，从法律层面上，法定代表人是指依法代表法人行使民事权利, 履行民事义务的主要负责人，而对于该类型案件的裁判者而言，一般认为既然法定代表人就是法人的代表，那么就应该对法人运营的情况很是清晰，不可能不知道公司核心技术侵权事实。看着黄某等人期待的眼神，感慨颇多。

囿于信息  积极举证

因局限于案件处于侦查阶段，对于控方所谓密点和证据无法清晰获知，处于较为被动位置。为此，长昊律师团队凭借对该类型案件的以往经验和所获知的极为可怜的信息，初步制定了相应的诉讼策略。在思路整理好之后，我们准备从三个方面组织证据来印证我方说法。首先，从客观方面，详细介绍我方停车场系统的研发过程及技术特征，说明相关技术是自行研发和第三方公知技术，而不像JS科技公司所称的，由蔡某、李某、谭某等人通过泄露商业秘密得到的。其次，从主观方面，组织张某没有侵权且不可能侵权的证据，如详细介绍张某担任法定代表人的HEX公司与公司员工均签订不得使用其他公司技术的协议，且就张某个人来说，也曾明确要求其他人不得使用其他公司技术，而其本身因不懂技术且技术不属于其负责内容，其本身不可能使用其他公司技术也无法审核其他人使用的技术信息，主观上没有侵权且不可能侵权。第三，从本案涉案金额出发，论证即使存在侵权行为，因涉案产品停车场系统的销售金额根本达不到立案标准，公安机关不应立案侦查。在与公司、家属敲定方向后，我们紧急组织证据并形成《本案不应逮捕意见书》，于第一时间将该意见书附上相应证据提交至公安机关。

鉴定受阻  永久之殇

执法机关最终还是没能听取被告及辩护律师意见，偏执的逮捕了相关被告，理由乃是在HEX公司的办公电脑里电脑硬盘上发现有与JS科技公司一卡通2008管理软件及Ⅳ型硬件程序相同、实质相同的程序文件、函数或源代码，在被告人刘某某、赖某某使用的办公电脑硬盘上发现有带有“JS”、“JS”等特征字符的文件，在李某某和谭某某的办公电脑硬盘上发现有与某公司捷易通Ⅳ型主控板电路原理图记载的元件及其选型，以及各元件之间的连接关系等技术信息相同的同名文件。

针对该问题，经向HEX公司和相关被告核实后，确认HEX公司销售的产品中并未使用JS科技公司技术信息，根据商业秘密侵权规定，必须是被告有使用相关商业秘密信息才有可能构成侵权，于是我方力争要求公安机关要对产品中是否使用商业秘密信息进行鉴定。然本案到二审，关于我方提出的必须对HEX公司销售的产品中是否使用JS科技公司技术信息进行鉴定请求都未被正视。这也成为我办理本案最大的伤痛，曾经一度，对司法实践深感失望，但也正因此，让我立志以自己最大努力让事情趋向我认为的公平。

在此，不得不提一下当事人配合的重要性。在获知相关司法部门不愿意对HEX公司销售的产品中是否使用JS科技公司技术信息进行鉴定时，曾将相关利弊及解决方式反馈至公司及相关被告家属，然因本案涉及的被告人数多，开始家属之间目标是较为一致的，后随之时间推移，家属之间个个有各自的打算，相互猜疑并不再积极举证。对于自行委托鉴定建议，有的甚至进行阻挠反对，认为这会拉长案件审判时间，而对于同意鉴定的家属却因为高额的鉴定费（其中购买对方样机就要几万元，另鉴定最少要十来万）最终不得不放弃鉴定。虽然可以理解，但是心里却始终无法接受，就因为我方没有证据自证无罪最终导致案件现在这一有罪结果，这也许也是所有家属都没有想到的。在此后好长时间，每当我再接受委托时，我都会一再确定家属的支持配合度。

【基本事实】

本案涉及9个被告人，分两案处理。JS科技公司是一家研发、生产、销售为一体的高新企业，涉案9名被告人均为JS科技公司的高层管理人员。涉案技术信息为一卡通管理系统软件，该软件由JS科技公司2007年开始投入研发，2008年内研发成功。在此期间，9名被告人陆续离职，其中三人在外成立了HEX智能公司，经营范围与JS科技公司相近。2010年，HEX智能公司营运了一年之余，研发和销售都开始接轨。年底，南山区经侦队忽然杀上HEX智能公司办公室，对办公电脑等进行了查封，在办公电脑里电脑硬盘上发现有与JS科技公司一卡通2008管理软件及Ⅳ型硬件程序相同、实质相同的程序文件、函数或源代码，在被告人刘某某、赖某某使用的办公电脑硬盘上发现有带有“JS”、“ JS”等特征字符的文件，在李某某和谭某某的办公电脑硬盘上发现有与某公司捷易通Ⅳ型主控板电路原理图记载的元件及其选型，以及各元件之间的连接关系等技术信息相同的同名文件。

长昊律师团队代理的被告张某本科是会计电算化专业，在公安提供的证据中显示，张某从未从事过软件编程，在JS科技公司工作期间也是负责管理，未做过软件开发工作，且其离职时间点是涉案技术一卡通管理系统软件项目刚处于启动时，在HEX公司只是负责产品销售。因此，张某本人根本不懂JS科技公司所谓的技术信息即停车场技术及软件编程技术，也并没有审查软件程序是否侵犯JS科技公司的能力。

张某于2007年5月23日就已经离开JS科技公司，与本案其他被告根本不认识，其不可能知悉JS科技公司2007年才开始研发的技术。种种证据表明：张某不应该与其他8名被告一样被定义为侵犯商业秘密！然一审、二审裁判结果显然令人失望，法院并没有过多采纳辩方的意见！仅是凭借张某作为HEX公司法定代表人和负责销售的，不可能不知道侵权事实就判定张某侵犯商业秘密，特别是在经历了更多知识产权案件积累后，更坚定我确认的当初该案裁判的草率，很多时候想起该案件，都在假设，如若该案放在现在，根据此时此刻的裁判标准也许该案件可能出现不一样的结果，然现事实永远没有如果，结果已经固定，但是否可经历时间考验，还有待考究。

【案件启示】

虽然案件早已完结，可是对于我个人而言，却久久难以平复，以此，重新回想起本案，心中不免隐隐阵痛，不仅为当事人，更为商业秘密司法实践的局限。

（一）认定商业秘密侵权（专业案例请点击）成立应以有侵权行为即存在HEX公司产品使用了JS科技公司商业秘密为前提
根据犯罪构成要求，侵权成立的必要条件之一必须是有侵权行为，根据《刑法》第二百一十九条“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”可知，刑法明确规定，侵权商业秘密成立必须存在侵权行为，而就本案而言，侦查机关提供的证据就恰恰少了侵权行为存在的证据，而对此，相关司法机关却选择忽略，即对于我方提出的必须就HEX公司销售的产品中是否使用JS科技公司技术信息进行鉴定以证实是否存在侵权行为，本案是否存在侵权商业秘密这一正当请求选择忽略。至今，对于司法机关在没有进行实物鉴定，通过其他间接性鉴定而推导出HEX公司销售的产品即是侵犯JS科技公司技术信息商业秘密的结论，都是不认可。

（二）损失数额的计算不应不加以区分的以商业秘密价值“替代”损失

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行”。《专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。从以上规定，可知对于侵犯商业秘密损害赔偿的数额计算方法非随意取舍，而是按照一定的先后顺序加以采用，具体表现为：以不正当竞争法第二十条规定的赔偿方法为指导原则并优先采用，以各种变通的方法为补充，以定额赔偿为最终的保留；即应当以能够确定权利人的实际损失或推定损失的方法优先；其次采用能够确定的侵权行为人的实际获利或商业秘密许可使用费的方法；在上述各种方法均无法确定时，采用定额赔偿方法，以切实保护商业秘密权利人的合法权益。

在本案中，公诉机关证实损失的依据有二，第一，是深圳市某资产评估有限公司出具了“JS科技公司的‘一卡通2008管理软件及捷易通IV硬件程序’2009年6月30日的价值为：人民币4830000元，换算成评估基准日2010年8月30日的价值为人民币5020000元。”的《资产评估报告书》；第二，是广东广深司法会计鉴定所出具的《司法会计鉴定意见书》关于“深圳市HEX智能技术有限公司与客户签订的书面销售合同标的额”、“深圳市HEX智能技术有限公司与客户通过邮件方式达成的销售额”等深圳市HEX智能技术有限公司销售额评估为：HEX公司书面合同销售额为人民币3652768.80元，其中停车场管理系统标的额为人民币1012070.30元，车牌上传系统标的金额为人民币1551388.73元；电子邮件涉及的销售金额为人民币2198725元，其中与书面合同重合的为人民币1474345元，在银行流水中与销售有关的收款为人民币5834444.62元，会计账户记载的产品销售收入为人民币2698618.33元。

然而，无论是深圳市某资产评估有限公司做出的《资产评估报告书》还是广东广深司法会计鉴定所出具的《司法会计鉴定意见书》，我方都是不认可的。理由是：1、关于深圳市某资产评估有限公司做出的《资产评估报告书》，我方认为其仅是说明‘一卡通2008管理软件及捷易通IV硬件程序’对于JS科技公司的商业价值，却无法说明是否对其他主体也具有同样的商业价值，是其一；其二，以JS科技公司的商业价值来“替代” JS科技公司的损失，是主观认为上述信息完全被公开，且对同行也具有经济价值；其三，该报告亦无法证明上述信息对张某有意义且因此获利。2、关于广东广深司法会计鉴定所出具的《司法会计鉴定意见书》，因该报告缺乏客观性、真实性、关联性而不能认定JS科技公司损失情况：其一，该报告据以审计的合同因存在是否履行、履行阶段、违约等可能，以及张某是否都经手等问题，因而上述金额不具有客观性；其二，上述合同并未显示出包含JS科技公司的客户，以此认定JS科技公司损失不具有说服力；其三，该报告反映的HEX公司的销售额不具有参照性，更无法认定HEX公司的利润额。据此，张某侵犯商业秘密的追诉标准不能认定。

相反，从JS科技公司网站公示的京XX都会计师事务所审计的JS科技公司财务报告显示，JS科技公司在遭遇“侵权”期间，利润增长率不但没有下降反而有上升趋势，由此可知JS公司未有损失。

故，我方认为，即使侵权存在，目前证据根本无法证明被告行为构成犯罪，然本案裁判结果却让人大跌眼镜，在未加论述的情况下，以商业秘密价值“替代”损失，采信了深圳市某资产评估有限公司做出的《资产评估报告书》。对此，至今，我方都觉得裁判结果严重偏离法律规定，也与事实不符。

（三）必须妥善处理商业秘密与自由择业、涉密者竞业限制与人才合理流动之间的关系

加强商业秘密司法保护是大势所趋，也是符合建设知识产权新世纪，然作为知识产权律师，更为深知其中涉及的利益问题，特别是在相关法律规定尚不完善，界定较为模糊的情况下，妥善处理保护商业秘密与自由择业、涉密者竞业限制与人才合理流动的关系，维护劳动者正当就业、创业的合法权益，依法促进劳动力的合理流动，也是至关重要的。

作为知识产权律师，我认为我们应该更深层的读懂商业秘密立法，思考如何做到加强商业秘密司法保护，保护企业权益和职工择业自由，保障商业信息安全与人才合理流动。协助企业，依法制裁窃取和非法披露、使用他人商业秘密的行为，保护企业商业秘密权益，引导市场主体依法建立健全商业秘密管理制度。协助员工，妥善处理保护商业秘密与自由择业、涉密者竞业限制与人才合理流动的关系，维护职工合法权益。真正实现商业秘密立法保护精神：在依法保护商业秘密的同时，也要防止经营者恶意启动刑事诉讼程序干扰和打压竞争对手。

【结语】

在每开始一个案件，作为律师都不能预测到最后的结果是好事坏，是否如人所愿。唯有以一颗勇往直前的心，沿着法律的道路一直奔跑，只为不负所托，只为对得起“法律”二字。HEX案件的结果虽不如所愿但我认为我已经尽了全力，只不过外力作用太多，导致心有余而力不足。每一个案件，作为律师都必须面对客户一心求胜而又对律师费锱铢必较的心态。与法官、公诉人之间进行法律的较量，证据的博弈，“一千个读者就有一千个哈姆雷特”这句话绝对没有错！同样的法律，每个人的理解都是不同的，由于法官、公诉人和律师的立场不同，对于适用法律的理解也各不相同。在跟他们进行博弈的过程是一个刺激而又困苦的过程，问题总是接踵而来，矛盾也无处不在。我认为，一个优秀的律师，不是专业知识多么丰富，不是执业多少年，而是如何巧妙自然的将法律知识运用到解决矛盾中去。世界上本没有纠纷，只是因为有了矛盾，人与人之间便有了纠纷，当纠纷超出了可控范围之内，便有了法律!

想了解更多关于侵犯商业秘密罪的无罪辩护技巧欢迎访问：www.supermecourt.com。

你也可以直接联系专业侵犯商业秘密罪辩护律师邱戈龙：15915344883。

更多精彩案例点击查阅广东长昊律师事务所唯一官网：www.supermecourt.com