| 我国《反不正当竞争法》第10条第三款规定：本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。审视我国法律对商业秘密的规定，我国法律实际上把商业秘密的构成要件分为四个部分：秘密性（或者称为不公开性）、价值性、实用性、保密性（或者称为管理性）。商业秘密的构成要件对于认识商业秘密侵权诉讼中的举证问题非常重要，明确其四个构成要件的内涵对于原被告的举证具有重大的指导意义。下面就商业秘密之构成要件的内涵同举证责任的关系问题做一探讨。 一、价值性 对价值性的认识，原告举证时应当注意价值性可以用产生时花费的成本来衡量，也可以以由商业秘密导致的巨大的经济利益或者竞争优势来衡量。这一点在证明商业秘密的价值性以及证明损失赔偿额时都非常重要。其中，竞争优势是指竞争中的强势地位，其可以抽象地表现为领先时间。被告不正当获取商业秘密以后，如果未用来生产有形产品，似乎原告就没有受到任何损失。在这种情况下，竞争优势的概念就变得极为重要。事实上国外实践早已经肯定了在很多情况下，仅获取商业秘密的内容本身，就使被告的科研或者生产前进了若干年，这时原告可请求以丧失的竞争优势来折算为损害赔偿额，即以丧失的领先时间来折算损害赔偿额。认识到这一点有利于原告对损害赔偿额进行举证。 二、实用性 实用性具体包括以下三层含义：客观有用性、具体性、确定性。 客观有用性。客观有用性是指商业秘密对其控制人必须是客观上有用，而不是主观上有用。对客观有用性的理解应当着眼于某些信息能否导致经济利益或者竞争优势的产生，或者相对削弱信息持有人的竞争优势，而不能仅看该信息是否对信息持有人直接有用。 具体性。具体性是指商业秘密应当是具体的经营信息和技术信息，而不是大概的原理和抽象的概念，这主要是考虑到社会公共利益的保护。非具体性的信息一方面其范围很广，另一方面也无法具体实施，对范围很广的信息予以保护将会束缚社会上大多人的手脚，对无法具体实施的信息予以保护则是对国家公权力资源的浪费。 确定性。确定性是指对商业秘密应当能够说明其详细内容，包括商业秘密的整体内容、组分、商业秘密组分间的组合方式，并能划分出其与社会公开信息的明确界限。对此原告举证时应当特别注意，对于无法列出具体名单和内容提要的商业秘密侵权诉讼请求法院不会支持。另外，在被告以原告所主张之商业秘密是公知公用信息的情况下，原告可以仔细分析该商业秘密所包含的信息是否已被整体公开，如被公开则该信息的各部分组成要素是否已被公开，如果也被公开，则要素间的组合方式是否已被公开。 上述三方面的信息中有一项未被公开，则该相应方面的信息即为商业秘密，应予依法保护。商业秘密的实用性对于原告举证和被告抗辩都有非常重要的意义，在司法实践中也运用的比较多，因此应当予以格外注意。 三、保密性 保密性在有的著述中被称为管理性。商业秘密的保密性是指对商业秘密采取了保密措施，这种保密措施应当是合理限度内的，而不是“万无一失”的。原告应当注意，对保密措施的举证客观上可以说明以下几个问题： 保密措施可以用来表明商业秘密权利人向其雇员或其他接收者披露信息，具有要求保密的主观意图；可以用来表明被告应该承担侵权责任的主观状态；可以帮助确认被告获取信息的手段构成不正当竞争手段；决定一定范围内的意外泄漏不应该导致商业秘密权的丧失。 四、秘密性 在对“秘密性”的举证问题上，长昊商业秘密律师认为由原告来举证其所主张的商业秘密是不为公众所知悉的信息不尽合理。 首先，原告采取了保密措施实际上已经在客观与主观上均向外界宣示其对相关信息的所有权和该信息的秘密性；其次，被告如主张该商业秘密不具有秘密性，那么其一定掌握了一定的信息资料，由被告来举证该信息已经被公开比由原告搜罗一大堆资料来证明该信息未被公开，被告的举证任务轻松多了，举证安排也更合理。基于以上的考虑，笔者认为，商业秘密的“秘密性”无需原告举证，原告只需对商业秘密的“保密性”举证就可以了；在秘密性的举证问题上举证责任发生了转移，应当由被告举证证明原告的信息已经被公开。 |
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