| 科技的迅猛发展使侵犯知识产权犯罪的社会危害性日益明显，而运用刑罚惩治和预防此类犯罪已成为国际社会的发展趋势。TRIPS协议第7条规定，知识产权的保护与权利行使，目的应在于促进技术的革新、技术的转让与技术的传播，以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与技术知识使用者互利，并促进权利与义务的平衡。牲我国己成为WTO成员国的新形势下，我国应制定相关司法解释或者制定商业秘密法，对商业秘密中模糊不清的问题作出明确规定，以达到TRIPS的最低保护标准要求。同时应取消《刑法》第219条关于商业秘密定义的条文，以加强和完善我国商业秘密保护的现行刑事立法，便于具体的刑事司法操作。具体应从以下几个方面做出努力： 一、细化侵犯商业秘密罪名 进一步细化侵犯商业秘密罪名，并根据不同的主体、不同的行为相应规定具体的法定刑。如前文所述，侵犯商业秘密罪应当是一个类罪名，而不应当将不同主体、不同客体及其行为规定在一个罪名之下，这不仅是立法技术上的科学要求，同时也是国际上的通行做法。如德国刑法把侵犯商业秘密设在侵害人身和隐私犯罪一章中，规定了两个罪名：侵害他人秘密罪"[未经授权而泄露的行为]和'使用他人秘密罪"[未经授权而利用的行为]。对此我们可以适当借鉴，并结合我国的具体实际情况将该罪名进一步细化，以便对窃取"、暴力获取"、非法泄露"、非法使用"、以其他不正当手段获取"等犯罪行为分立罪名。这样不仅符合罪责刑相适应原则，也更加有利于具体行为的认定和司法操作。 同时还可以配合对罚金刑立法技术上的完善来切实解决执行难的问题。另外还可考虑是否有必要设立资格刑制度。因为资格刑是剥夺犯罪人享有或行使一定权利资格的一种刑罚。侵犯商业秘密罪属贪利性犯罪，犯罪人往往较为熟悉各种生产、流通、经营环节，精通某些专门领域的专门技术和信息，容易产生很大的犯罪机遇和能力。因此应有限度地规定旨在剥夺其在一定经济领域从事某种经济活动权利的资格刑，以利于更好地惩罚犯罪，威慑有可能利用自己一技之长实施犯罪的犯罪人，最终起到更好的预防犯罪的惩戒效果。 二、区分故意与过失的犯罪主观形态 在法定危害结果方面对故意和过失两种主观形态加以区分，同时规定造成重大损失及特别严重后果的具体标准。作为一种智力成果，商业秘密收益的多少不仅与其自身特性有关，还主要取决于该商业秘密的市场份额。因此应综合认定重大损失吸特别严重后果，包括权利人人身精神权益的损失，而不是仅限于直接损失数额的大小。 德国《反不正当竞争法》规定，损失计算方法不限于权利人所受损害及所失去的利益，还可依授权许可的报酬或侵害所得的利益来确定损失。美国补充了比较标准法，即将侵权人以不法手段取得的商业秘密成本与其以合法手段取得同样结果的成本相比较的差额，即侵权人不正当使用所节省的费用作为损失。我国台湾地区营业秘密法规定：被害人不能证明其损害时，得以其使用时依通常情况可得预期的利益，减去被侵害时使用同一营业秘密所得利益的差额作为损失。 因此，借鉴其他国家和地区科学合理的做法并结合司法实践经验，可以依据下列任意一种方法确定损失：以侵权给权利人造成的损失来确定。权利人的损失通常包括失去的利益及其他损失，如研制开发成本、利用周期长度、预期若干年内的收益、市场的供求状况、为防止商业秘密丧失和制止侵权而发生的合理费用等；以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失。一般适用于侵权人未向第三人或社会公开披露、转让为前提。当侵权人对权利人的损失额存在异议时，可以通过财务查询、发票及纳税情形查核从而确定其获利状况，凡不能说明与商业秘密侵权无关的收入，均应视为其获得的侵权利益；以合理的商业秘密许可使用费作为损失。 另外，对非物质性的损失，如名誉、信誉的损害或丧失计算十分困难，可以根据侵权人主观过错程度、行为恶劣程度、损害后果及当地经济与文化水平等因素斟酌确定，不必苛求准确。根据客观实际和商业秘密权利人的能力，明确规定采取保密措施"的最低标准。显然依据TRIPS协议规则，保密措施是识别商业秘密、确认商业秘密权利人权利的一项重要条件。主管部门和行政机关关于权利人如何采取保密措施的规定，仅仅是对企业管理建议性的要求，不是强制性的，不能作为商业秘密和侵权行为是否存在的判断标准。规定保密措施可以有两个方向，一是权利人方向，即要求权利人在特定环境下采取合理的保密措施；二是义务人方向，即要求义务人对保密措施尽合理注意。可以说第二个方向更加实际，因为权利人的任何保密措施是否合理的标准只能是义务人是否知悉，因而义务人的合理注意就非常重要。 无论是英美法系国家还是大陆法系国家，其保密措施的适用一般均涉及文件的管理、雇员的约束、技术设备的控制等等。国家工商局颁布的关于禁止侵犯商业秘密行为的若千规定》第2条第5款称权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密及采取其他合理的保密措施，这是我国首次从行政制裁的角度，将此要求归结为合理的保密措施。 三、设置采取保密措施的最低标准 以上规定可以成为认定权利人是否采取保密措施的参考，但不宜直接作为认定侵犯商业秘密罪所要求的标准。每个企业都有自己不同的特点，不可能要求各企业所采取的保护措施都一样，只要在普通人看来，企业所采取的措施是为了防止第三人得知，且该措施对己掌握了商业秘密的人有一定约束性，即认为该信息具有保密性，符合TRIPS协议规则所要求的银据有关情况采取了合理措施"。因此，应从司法解释的角度确立一个切实可行的最低标准，达不到该标准要求的商业秘密不予保护。根据司法实践，权利人只要采取了下列措施之一，即认为采取了保密措施：[1]是否建立了保密规章制度；[2]是否与相对人或职工签订了保密协议或提出了保密要求；[3]涉及商业秘密的特殊领域是否采取了适当的管理或警戒措施；[4]其他为防止泄密而采取的具有针对性及合理性的保密措施。4在举证责任、临时措施、保密责任等方面，进一步完善有利于商业秘密保护的相关诉讼程序规定。在侵犯商业秘密罪的审理过程中，庭前查阅证据及庭审时的全面质证将会使被告更全面地掌握原告的商业秘密，原告的商业秘密将再度遭到难以预测的侵犯。因此有必要在刑事诉讼法中确立证据转移制度。如说明权利人的信息已公开或已为不特定多数人所知悉，如被告不能对此充分举证，则可推定权利人所持信息不为公众所知悉，在无相反证明时应推定该信息有秘密性。对控诉方只要求负有限举证责任，即必须证明自己合法拥有商业秘密，而被告人拥有与自己相同或者非常相似的商业秘密，且其与自己的商业秘密有某种接触[具有实施盗窃、利诱、恶意占有等客观条件]，即认为控诉方的举证责任己经完毕。被告方或辩护方则负有义务说明其获得与权利人相同或相似的商业秘密的正当性及合法性，如独自开发取得，通过反向工程取得或者依法受让取得等等，否则应推定被告方获取商业秘密为非法，从而认定其具有侵犯商业秘密的行为。实际上是控诉方证明被告方侵权的前提事实后，推定被告方的侵权行为成立，然后要被告方或辩护方举出反证，如不能举出足够的反证，法院即对其侵权行为予以认定。从证据意义上说，就是将举证责任转移给了被告方或辩护方。 另外，根据TRIPS协议对临时措施的要求，制定和完善有关商业秘密保护的财产保全和证据保全措施以及相应的执行审查程序。在决定采取临时措施时，应注意不损害社会公共利益，审查申请人的权利证明材料和侵权行为可能发生的证据，责令申请人提供执行保证金或与之相应的担保。被申请人在法院通知后合理期限内可以陈述理由，并可以申请复议。人民法院据此决定是否修改、撤销或确认该临时措施。同时，商业秘密的特殊性质要求从立案侦查到审判终结都应保密。侦查过程中侦查人员可能会遇到当事人出于保密，拒绝提供有关情况，使侦查人员无法取证和定案。鉴于商业秘密的泄密环节太多，应采取严格保密侦查和不公开审理的方式。一方面制定有关人员的保密责任及其法律后果，另一方面健全诉讼制度，如在审理中实行双方庭审证据不全面质证而由合议庭及其聘请的专家进行审查，判决结果公开但判决内容保密，专业问题均由专家提供咨询意见，所有卷宗材料均加密"保护等方法，以有利于对商业秘密进行全面、有效地保护。 综上所述，长昊商业秘密律师认为，对商业秘密采取什么样的法律保护，决定于一个国家的社会历史发展及经济发展水平。目前我国各类企业和科研单位对技术成果和经营信息的自我保护意识仍然较差，无法面对加入WTO后实现全球经济一体化的要求。因此，我们不仅要认真研究WTO中有关知识产权的协议，更要深刻认识协议背后所蕴涵的法律理念，并根据商业秘密的特殊法律性质及侵犯商业秘密手段的复杂性、多样性，在与WTO的接轨中进一步完善我国保护商业秘密的刑事立法，从根本上解决刑事司法工作中认定难与操作难的问题，以全面提高我国法律对知识产权保护的水平。 |
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