| 商业秘密_完善我国侵犯商业秘密罪的建设性构想 长昊商业秘密律师 【摘 要】侵犯商业秘密罪是指违反国家商业秘密保护法规，侵犯他人商业秘密，给权利人造成重大损失的行为。目前，我国商业秘密保护方面有关规定及司法实践中尚存问题，本文对我国侵犯商业秘密罪现行立法模式及立法规范、刑事司法诉讼和竞业禁止三方面提出了若干完善建议。 【关键词】完善侵犯商业秘密罪 构想 一、我国侵犯商业秘密罪中存在的问题 （一）立法模式及立法规范不足 1、侵犯商业秘密罪的立法模式不科学，且对商业秘密的定性不具体，与 Trips 协议的有关规定不一致。我国刑事立法采取单轨体制，即罪与刑的法律规范只存在于刑事法律（刑法典和单行刑法）中，其他法律没有独立的罪刑条款。 2、将侵犯商业秘密罪定为结果犯，且对损害结果的规定过于模糊，导致在罪与非罪问题上弹性太大，不利于犯罪的准确认定。 3、认定权利人是否采取了符合法律要求的保密措施，没有客观标准，实践中对此认识不一。我国刑法规定，权利人的商业秘密必须经权利人“采取保密措施”，才能认定为商业秘密。 4、对利用互联网侵犯商业秘密的犯罪的打击力度不够， 相关法律资源并不充足，司法侦查、审判人员业务素质有待提高。由于知识产品能以极快的速度通过国际互联网络在全球 范围传播，从而为不同国家的不同主体所接收和使用（包括合法使用与非法使用），使得跨国侵权及犯罪也就成为一件容易的事情。 （二）刑事司法诉讼中中存在不足 在确定举证责任及诉讼，相关人员有无保密责任等刑事诉讼程序方面，未能充分体现保护商业秘密的特点，极易使商业秘密受到新的侵犯。根据我国刑事诉讼法第43 条的规定， 刑事诉讼中一般由司法机关承担举证责任，被告人一般不负举证责任。鉴于商业秘密是一种无体信息，一方面本身具有秘密性和不公开性，另一方面商业秘密可同时为多个权利主体所拥有，他人获得同种商业秘密的途径也是多样的，如自己构思、善意受让、反向工程等，给侵权行为的认定设置了障碍。 （三）竞业禁止规定不完善 我国有关法律法规在保护商业秘密的措施中,确定了竞业禁止规定。竞业禁止,是雇主利用劳动合同条款或劳动合同的形式,禁止本单位的雇员在其任职期间和离职后,利用雇主所 拥有的商业秘密, 开展与雇主竞争的业务或受雇于竞争公司。竞业禁止的目的是为了有效保护知识产权和商业秘密,防止因掌握、了解知识产权、商业秘密的人才流动造成对权利人的损害。企业对付人员流动造成商业秘密泄露的重要手段之一就是在劳动合同中订立竞业禁止条款。竞业禁止直接限制员工的择业权利,而择业权利是员工劳动权的重要组成部分,属宪法权利。所以企业采取竞业禁止的方法保护企业的商业秘密权极有可能违反宪法原则和劳动法制, 侵犯员工的择业权利, 其本身就构成权利的滥用。这样企业的商业秘密权就和员工的劳动权发生了冲突。 二、完善我国商业秘密保护的建议 （一）完善立法模式及立法规范 1、制定专门的《商业秘密法》，对商业秘密中模糊不清的问题做出明确规定，在法定危害结果方面对故意和过失两种主观形态加以区分。 我国应取消刑法第 219 条关于商业秘密定义的条文，制定专门的 《商业秘密法》对此进行详细具体的规定，以达到 Trips协议的最低保护标准要求。另外，在法定危害结果方面对故意和过失两种主观形态加以区分，以便于正确地区分罪与非罪。我国应对“暴力获取”、“盗窃”、“敲诈”等主观恶性较大的犯罪规定为行为犯，对那些违约使用或泄露、严重过失侵权等主观恶性较小的犯罪行为规定为结果犯。这样可以严密刑事法网，有利于司法操作。 2、进一步详细规定造成“重大损失”及“特别严重后果”的具体标准。 作为一种智力成果，商业秘密收益的多少不仅与其自身特性有关，还主要取决于该商业秘密的市场份额。因此应综合认定“重大损失”及“特别严重后果”，包括权利人人身精神权益的损失，而不是仅限于直接损失数额的大小。我们可以依据下列任意一种方法确定损失： (1) 以侵权给权利人造成的损失来确定。权利人的损失通常包括失去的利益及其他损失， 如研制开发成本、利用周期长度、预期若干年内的收益、市场的供求状况、为防止商业秘密丧失和制止侵权而发生的合理费用等。 (2)以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失。一般适用于侵权人未向第三人或社会公开披露、转让为前提。当侵权人对权利人的损失额存在异议时，可以通过财务查询、发票及纳税情形查核从而确定其获利状况。(3)以合理的商业秘密许可使用费作为损失。另外，对非物质性的损失，如名誉、信誉的损害或丧失计算十分困难，可以根据侵权人主观过错程度、行为恶劣程度、损害后果及当地经济与文化水平等因素斟酌确定。 3、根据客观实际和商业秘密权利人的能力，明确规定“采取保密措施”的最低标准。 主管部门和行政机关关于权利人如何采取保密措施的规定，仅仅是对企业管理建议性的要求，不能作为商业秘密和侵权行为是否存在的判断标准。我们应从司法解释的角度确立一个切实可行的最低标准，达不到该标准要求的商业秘密不予保护。根据司法实践，权利人只要采取了下列措施之一，即可认为采取了保密措施： (1)是否建立了保密规章制度。 (2)是否与相对人或职工签订了保密协议或提出了保密要求。(3)涉及商业秘密的特殊领域是否采取了适当的管理或警戒措施。(4) 其他为防止泄密而采取的具有针对性及合理性的保密措施。 4、针对网络犯罪的特点完善相关证据规则，从人员和设备两方面加强侦查机关、检察机关和审判机关的力量。 我国公安机关内部已经设立了专门针对计算机犯罪的机构。对利用计算机网络侵犯商业秘密，可以借助网络服务商或公证机关来取得相关证据。在审判实践中，审判机关应注意对 计算机证据收集过程是否合法，来源、形成时间、地点等是否有修改、变更的可能，储存、记录等技术设备的质量与性能以及操作人员的技术水平是否可靠等方面进行审查。 （二）完善刑事司法程序的规定 在举证责任、临时措施、保密责任等方面，进一步完善有利于商业秘密保护的相关诉讼程序规定。在侵犯商业秘密罪的审理过程中，全面质证将会使被告更全面地掌握原告的商业秘密，原告的商业秘密将再度遭到难以预测的侵犯。因此有必要在刑事诉讼法中确立证据转移制度。如被告认为权利人的信息已公开或已为不特定多数人所知悉，但不能对此充分举证，则可推定权利人所持信息不为公众所知悉，在无相反证明时应推定该信息有秘密性。对控诉方只要求负有限举证责任，即必须证明自己合法拥有商业秘密，而被告人拥有与自己相同或者非常相似的商业秘密，且其与自己的商业秘密有某种接触、具有实施盗窃、利诱、恶意占有等客观条件(被告方或辩护方则负有义务说明其获得与权利人相同或相似的商业秘密的正当性及合法性，如独自开发取得，通过反向工程取得或者依法受让取得等等，否则应推定被告方获取商业秘密为非法，从而认定其具有侵犯商业秘密的行为。 （三）完善协调商业秘密保护与促进人才流动的法律 法律应对签订竞业禁止协议做出约束, 促进人才流动，具体应明确签订竞业禁止协议应注意以下问题: 1、签订竞业禁止协议必须遵循合同自由平等、诚实信用、 等价有偿原则,竞业禁止的对象、范围、方法期限均应合理,不得通过竞业禁止破坏公平竞争,限制自由贸易、自主择业,不得造成权利义务的不对等。 2、竞业禁止协议一般应当包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付办法、违约责任等内容。但与竞业禁止内容相关的技术或负有竞业禁止义务的人员有 足够证据证明该单位未执行国家有关科技政策,受到显失公平待遇以及本单位违反竞业禁止条款,不支付或者无正当理由拖欠补偿费的,竞业禁止条款应当自行终止。 3、用人单位必须给予签订竞业禁止协议的员工一定的补偿费。竞业禁止协议无此约定应视为无效。用人单位不履行支付补偿费的义务须承担违约责任。 |
点击咨询
13714929434