| 侵犯商业秘密辩护律师-侵犯商业秘密罪的关系-长昊商业秘密律师 摘要：随着全球经济化浪潮的来临,侵犯商业秘密的犯罪率就在逐年攀升,而这种侵犯商业秘密的行为无疑是在打击经营者的创新积极性和主观能动性。长昊商业秘密律师认为通过违法行为和犯罪行为而获得、使用商业秘密的行为人或单位不一定具有完全的实施或理解该项秘密的能力。有鉴于此,当今世界各国都在刑法上对侵犯商业秘密的行为予以严格的规定和严厉的打击。 关键词：侵犯商业秘密罪；行为犯与结果犯；责任；罪过形式 刑法第 219条规定 ,侵犯商业秘密罪的行为方式有以下四种 : (一 )以盗窃、 利诱、 胁迫或者其他不正当手段获取权 利人的商业秘密 ; (二 )披露、 使用或者允许他人使用以前项 手段获取的权利人的商业秘密 ; (三 )违反约定或者违反权 利人有关保守商业秘密的要求 ,披露、 使用或者允许他人使 用其所掌握的商业秘密 ; (四 )明知或应知前述所列行为 ,获 取、 使用或者披露他人的商业秘密。以上行为方式的规定看似条理分明 ,但仔细分析 ,不免存在一些不足。 一、结果犯和行为犯的矛盾 按照传统的观点 ,侵犯商业秘密罪是结果犯 ,只有当行为人的行为“给商业秘密的权利人造成重大损失” 时 ,才构成本罪 ,否则 ,如果只有侵害行为而没有给权利人造成重大损失 ,则不构成本罪。 对于刑法第 219条规定的侵犯商业秘密罪的行为方式 (一 )以盗窃、 利诱、 胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为 ,并不能够直接给商业秘密的权利人造成重 大损失 ,只有当它发展到行为方式 (二 )披露、 使用或者允许 他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密时 ,才可能对 商业秘密的权利人造成重大的损失 ,也即只有当行为人在获取商业秘密后 ,通过披露、 使用或者允许他人使用这三种方式才可能对商业秘密的权利人造成重大损失。这是因为:第 一、 商业秘密具有可复制性 ,虽然行为人以盗窃、 利诱、 胁迫 或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密 ,但是这并没有 使得权利人丧失对商业秘密的所有权;第二、 行为方式 (一) 不影响商业秘密的秘密性。行为人虽然以不正当手段获取了商业秘密 ,但是并没有披露、 使用或者允许他人使用 ,所以这一商业秘密仍然只为少数人所知悉 ,并没有丧失其“不为 公众所知悉 ” 的特性。商业秘密的权利人仍然可以利用这一商业秘密来获取商业利益。所以笔者认为在本罪中 ,行为方式 (一 )不可能构成结果犯 ,而只能构成行为犯。这就与侵犯商业秘密罪是结果犯相矛盾。 二、违约责任与侵权责任、 民事责任与刑事责任的竞合 我国关于保护商业秘密的规定散见于《民法 》 、《合同法 》 、 《反不正当竞争法 》 及《刑法》 中。《合同法 》 第 43条规定 :当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密 ,无论合同是否成立 ,不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的 ,应当承担损害赔偿责任。 《反不正当竞争法 》 第 10条规定 :经营者不得采取下列手段侵犯商业秘密 : (一 )以盗窃、 利诱、 胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密 ; (二 )、 披露、 使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密 ; (三 )、 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求 ,披露、 使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密; (四 )第三人明知或应知前款所列违法行为 ,获取、 使用或者披露他人的商业秘 密。” 第 25条规定 :“违反本法第 10条规定 ,侵犯商业秘密 的 ,监督检查部门应当责令停止违法行为 ,可以根据情节处 以 1万元以上 20万元以下的罚款。” 《刑法 》 第 219条也有类似的规定。 《合同法 》规定的侵犯商业秘密行为是指在缔约或履约 过程中违反保密义务 ,泄露他人商业秘密的行为 ,它属于 《反不正当竞争法 》 中规定的第 (三 )项行为。《合同法 》 中规 定此种行为应当“承担损害赔偿责任 ” ,它的责任性质是违约责任 ,只要求赔偿权利人的实际损失。而《反不正当竞争 法 》 中规定此种行为应当“罚款 ” , “罚款 ” 的责任性质则是侵 权责任 ,它的数额一般高于权利人的实际损失 ,甚至可能是它的好几倍。这就使得同一行为在适用两种不同法律时产生了两种不同的后果 ,这显然是不合理的。 三、罪过形式含糊不清 “明知 ”应当包括三种罪过形式:第一种为直接故意 ,即明知自己的行为必然会侵犯权利人的商业秘密而决意实施; 第二种为间接故意 ,即明知自己的行为将侵害他人的商业秘密而放任该种结果的发生 ;第三种为过于自信的过失 ,即行为人认识到 (明知 )经第二人所得信息可能含有他人的商业秘密 ,而轻信能够通过自己采取的有效措施来避免侵害结果的发生 ,最后事与愿违导致侵权结果的发生。后面两种情况虽然很少碰到 ,但从“明知 ” 的字面上理解 ,它们是毫无疑问地被包括在其内涵之中的。 “应知 ” 包括一种罪过形式 :疏忽大意的过失 ,即本应知道自已行为将会损害权利人的商业秘密专有权 ,但由于疏忽大意而没有料到 ,从而导致了侵权结果的发生。 可见 ,行为方式 (四 )规定的罪过形式既包括故意又包括过失 ,这就产生了以下两个问题 : 第一、 “故意 ” 和“过失 ” 两种罪过形式纠缠不清。特别是“明知 ” 的内涵既包括“故意 ” 又包括“过失 ” ,在司法实践中极易造成“明知 ” 即故意 ,“应知 ” 即过失的误导 ,从而不利于对侵害商业秘密罪的打击 ,也不符合法律规范明确性的要求。 第二、 打击面过宽 ,不利于刑法同各部门法的协调。 通观各国立法 ,绝大多数国家将故意侵犯商业秘密的行为列入刑法的调整范围 ,很少有国家将过失侵犯商业秘密的行为纳入刑法的调整范围 ,原因无外乎有三 : 第一、 刑法以打击故意犯罪为原则 ,规制过失犯罪为例外 ;第二、 侵犯商业秘密的过失形态 ,一般由民事法、 行政法进行调整 ,各部门法各施其职 ,从而协调统一;第三、从刑事诉讼成本分析 ,刑事追究过失侵犯商业秘密行为 ,在查证、举证上存在很大困难 , 耗时、 耗力、 耗钱 ,得不偿失。 可见 ,我国将过失侵犯商业秘密的行为纳入刑法调整范围 ,确有打击面过宽之嫌 ,且不利于各部门法的分工合作。 所以笔者建议将行为方式 (四 )的罪过形式确定为“故意 ”将过失的罪过形式删除。 |
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