侵犯商业秘密犯罪的立案与侦查_侵犯商业秘密罪经侦报案_侵犯商业秘密罪无罪辩护_软件著作权维权_侵犯著作权罪辩护

　　一、侵犯商业秘密罪定义及要件
　　侵犯商业秘密罪，是指违反国家商业秘密保护法规，采取不正当手段，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。
　　侵犯商业秘密罪的构成要件有以下四个：
　　（一）侵犯商业秘密罪的客体要件
　　本罪侵犯的是复杂客体，包括国家对商业秘密的保护制度，以及商业秘密权利人对商业秘密享有的专有财产权，即商业秘密权。商业秘密包括经营信息与技术信息，一经获取并付诸运用，可以获得经济利益或经济竞争优势，因此商业秘密权是一种财产性权利。
　　（二）侵犯商业秘密罪的客观方面要件
　　本罪的客观方面表现为侵权行为，即实施了侵犯商业秘密权的行为，包括：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的行为；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为；（4）明知或者应知前述所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为。此外，本罪的客观方面还表现为侵害行为的后果严重，即给商业秘密权利人造成了“重大损失”。
　　（三）侵犯商业秘密罪的主体要件
　　本罪的主体是一般主体，可以是自然人，也可以是单位。通常可分为两类：一类是与商业秘密权利人无合同关系、劳动关系、业务关系、工作关系的社会一般人，即一般的个人或单位；另一类是与商业秘密权利人订有合同而负有保密义务的个人或单位，或与商业秘密权利人有劳动关系、业务关系或工作关系而知悉或掌握商业秘密的人。
　　（四）侵犯商业秘密罪的主观方面要件
　　本罪的主观方面表现为故意，即明知是权利人已经采取保密措施加以保护的商业秘密，而故意采取不正当手段侵犯权利人的商业秘密权，包括获取、使用或披露等侵权行为。本罪中，无论行为人实施侵权行为的目的、动机等其他主观因素如何，不论是否以非法牟利为目的，只要其主观上是故意，都不影响本罪的认定。

　　二、认定侵犯商业秘密罪的疑难问题
　　（一）如何认定“商业秘密”
　　1.相关行政法规对“商业秘密”的界定
　　1998年6月12日国家工商行政管理局《关于商业秘密构成要件问题的答复》规定，商业秘密的构成要件有三：一是该信息不为公众所知悉，即该信息是不能从公开渠道直接获取的；二是该信息能为权利人带来经济利益，具有实用性；三是权利人对该信息采取了保密措施。概括地说，不能从公开渠道直接获取的，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的信息，即为《反不正当竞争法》所保护的商业秘密。其中，“权利人采取保密措施”，包括口头或书面的保密协议、对商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人提出保密要求等合理措施。只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人就应对权利人承担保密义务。
　　根据国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条的规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。权利人，是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织。
　　2.《反不正当竞争法》及相关司法解释对“商业秘密”的界定
　　根据1993年12月1日起施行的《反不正当竞争法》第10条第3款的规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
　　2007年1月12日最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9条对“不为公众所知悉”进行了界定，即有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为《反不正当竞争法》第10条第3款规定的“不为公众所知悉”。同时该条还规定，具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成“不为公众所知悉”：（1）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（5）该信息从其他公开渠道可以获得；（6）该信息无需付出一定的代价而容易获得。
　　该解释第10条对“能为权利人带来经济利益、具有实用性”进行了界定，即有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为《反不正当竞争法》第10条第3款规定的“能为权利人带来经济利益”。
　　3.《刑法》对“商业秘密”的界定
　　《刑法》第219条规定，商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
　　（二）如何认定“侵犯商业秘密行为”
　　1.国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对“侵犯商业秘密行为”的界定
　　国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第3条规定，禁止下列侵犯商业秘密行为：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；（4）权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。第三人明知或者应知上述所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
　　2.《反不正当竞争法》及相关司法解释对“侵犯商业秘密行为”的界定
　　1993年12月1日起施行的《反不正当竞争法》第10条第1、2款规定，经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知上述所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

　　2007年1月12日最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第12条规定，通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为《反不正当竞争法》第10条第一、二项规定的侵犯商业秘密行为。反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。
　　该解释第13条规定，商业秘密中的“客户名单”，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与该职工或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。
　　3.《刑法》及相关司法解释对“侵犯商业秘密行为”的界定
　　《刑法》第219条第1、2款规定，有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。另外，明知或者应知上述所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
　　《立案追诉标准（二）》第73条规定，侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）给商业秘密权利人造成损失数额在50万元以上的；（2）因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上的；（3）致使商业秘密权利人破产的；（4）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。符合上述标准的行为，即属于构成“侵犯商业秘密罪”的行为，而非一般意义上的“侵犯商业秘密行为”。
　　（三）如何理解“造成重大损失”
　　侵犯商业秘密的行为，只有“造成重大损失”或“造成特别严重后果”的，才能构成犯罪，才能立案追诉。
　　《立案追诉标准（二）》第73条规定了四种“造成重大损失”的情形：（1）给商业秘密权利人造成损失数额在50万元以上的；（2）因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上的；（3）致使商业秘密权利人破产的；（4）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。
　　符合上述四种情形之一的就构成犯罪，应予立案追诉。
　　（四）如何理解“造成特别严重后果”
　　2004年《解释》第7条第2款规定，给商业秘密的权利人造成损失数额在250万元以上的，属于《刑法》第219条规定的“造成特别严重后果”。
　　那么，根据《立案追诉标准（二）》第73条的规定，因侵犯商业秘密违法所得数额在250万元以上的，也可类推适用属于《刑法》第219条规定的“造成特别严重后果”情形。因为权利人的损失数额难以确定时，可以侵权人的违法所得数额来认定其损失数额，即侵权人“所得”是权利人“所失”。
　　（五）如何计算“损失数额”与“违法所得数额”
　　1.计算规则的相关法律依据
　　对侵犯商业秘密行为给权利人造成的“损失数额”，以及侵权人“违法所得数额”的计算规则问题，并没有直接的法律法规予以规定，但可以参照2001年6月22日最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条关于专利侵权案件的赔偿数额的计算规则进行。该条第1款规定：“人民法院依照专利法第五十七条第一款的规定追究侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。”
　　对于权利人所受损失的计算，该条第2款规定：“权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。”
　　对于侵权人违法所得的计算，该条第3款规定：“侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”
　　该赔偿数额计算规则同样体现了侵权人“所得”是权利人“所失”的原则，即权利人的损失数额难以确定时，可以根据侵权人的违法所得数额来认定其损失数额。同时，体现了对权利人的最大利益保护原则。
　　2.商业秘密权利人“损失数额”的计算
　　参照以上专利侵权的相关规则，对于商业秘密权利人所受“损失数额”的计算规则包括：
　　（1）权利人因被侵权所受到的损失可以根据商业秘密权利人的商业秘密专用权产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件商业秘密专用权产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵犯商业秘密专用权产品在市场上销售的总数乘以其每件商业秘密专用权产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。该损失为商业秘密权利人“可得利益”的损失，属于“间接损失”的范畴。
　　（2）商业秘密权利人“直接利益”的损失.主要是研发、创造商业秘密的成本，属于“直接损失”的范畴。
　　（3）商业秘密权利人的损失包括“间接损失”与“直接损失”。
　　3.商业秘密侵权人“违法所得数额”的计算
　　参照以上专利侵权的相关规则，对于商业秘密侵权人“违法所得数额”计算规则包括：
　　（1）侵权人因侵权所获得的利益可以根据侵犯商业秘密专用权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。
　　（2）侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算。对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。
　　（六）侵犯商业秘密罪是否存在未遂问题
　　侵犯商业秘密罪属于结果犯，要求侵犯商业秘密行为必须造成“重大损失，方能构成犯罪；如果未造成“重大损失”，则仅构成一般违法行为而不构成犯罪。
　　可见当侵犯商业秘密行为给商业秘密权利人造成“重大损失”时，犯罪属于既遂形态；而当未造成“重大损失”时，并不构成犯罪未遂形态，而属于一般违法行为。

　　三.侵犯商业秘密犯罪的现状与特点
　　（一）侵犯商业秘密犯罪的现状
　　由于网络与电子商务的发展，在传统现实世界中发生的侵犯商业秘密行为正在向网络世界蔓延，从而出现侵犯商业秘密行为在现实世界与网络世界共存的状况，扩展了侵犯商业秘密行为的滋生空间与犯罪手段。
　　（二）侵犯商业秘密犯罪的特点
　　与传统盗窃罪相比，侵犯商业秘密罪具有以下特点：
　　（1）犯罪对象的特殊性。犯罪对象是权利人采取了保密措施的商业秘密。
　　（2）犯罪领域的特殊性。因为商业秘密存在于民商经济领域之中，并且必须在其中才能发挥其经济实用性，所以侵犯商业秘密的行为必然存在于民商经济领域之中。
　　（3）犯罪揭发的滞后性。由于该类犯罪以秘密方式为掩护，犯罪目的易于得逞，得逞后易于潜逃；往往在犯罪得逞并潜逃后受害人才发觉被侵权，所以犯罪揭发通常滞后。

　　四、侵犯商业秘密犯罪的常见犯罪手段
　　侵犯商业秘密的常见犯罪手段大致分为以下三大类型：
　　（一）获取型，即以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。其中，盗窃包括使用传统的盗窃手段，以及目前运用网络木马技术进行盗窃等，利诱、胁迫主要是针对商业秘密的知情人实施，还包括商业间谍等不正当手段。
　　（二）滥用型，即滥用非法获取的商业秘密，披露、使用或者允许他人使用以前述手段获取的权利人的商业秘密。滥用合法知悉的商业秘密有两类：一是与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；二是权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。
　　（三）后续侵权型，即第三人明知或者应知前述所列违法行为，而仍获取、使用或者披露他人商业秘密的行为。该第三人的行为被视为侵犯商业秘密行为。

　　五.侵犯商业秘密立案的意义
　　商业秘密权同专利权一样，在某种意义上具有“垄断权”性质。那么为什么要立法，甚至用刑法手段保护该某种意义上的“垄断权”呢?
　　首先，商业秘密会给权利人带来经济上的收益或竞争优势，从而激励更多的人努力去开发、掌握与运用商业秘密，人类社会将因这些个体的自身进步而逐渐实现整体进步。其次，在特定短小时空范围内，如果让更多的人了解他人某项商业秘密，会给社会带来短暂的局部发展与改观。但是，商业秘密开发人及其他潜在开发人会对该负面激励作出消极反应，会懒于继续开发与创造。因此，从长远来看，社会将停滞而失去生机与活力。再次，如果不对商业秘密进行法律保护，那么商业秘密权利人的利益就无从谈起，权利人将目睹自己努力的成果被他人无偿使用；而无偿使用人则发现，即使不努力、不付出仍可以使用他人商业秘密。这样就形成了双重负面激励：一方面打击了权利人及其他潜在的权利人努力开发商业秘密的积极性，另一方面会鼓励大家采取各种手段尽量获取他人的商业秘密。
　　此种制度设计会导致可供利用的商业秘密总量不断减少，同时权利人将为采取更严密的保密措施付出更大成本，其他人则会力图付出更大成本去获取权利人的商业秘密，这无疑将导致社会资源配置的巨大浪费。最后，如果权利人开发的商业秘密其他任何人都可免费共享，那么商业秘密将成为公共物品，对于公共物品难免会出现市场失灵现象。同时，由于缺乏必要的激励机制，必然导致公共物品的供给不足。总之，从经济效益、资源配置与社会发展角度讲，对商业秘密进行法律保护（包括运用刑法手段）是十分必要的。

　　六、侵犯商业秘密犯罪案件的立案追诉标准与适用
　　（一）侵犯商业秘密犯罪案件的立案追诉标准
　　《立案追诉标准（二）》第73条规定：侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
　　1.给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的；
　　2.因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的；
　　3.致使商业秘密权利人破产的；
　　4.其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。
　　（二）侵犯商业秘密犯罪案件的立案追诉标准适用
　　《立案追诉标准（二）》第73条规定了“损失数额”、“违法所得数额”、“致使破产”以及“其他重大损失”四个标准。
　　其一，“损失数额”标准中的“损失”应当包括直接经济损失与间接经济损失。直接经济损失，如商业秘密的研发成本；间接损失，即可得利益损失，如该成果运用能够产生的经济收益，即产品销售、服务提供而可得的收益。
　　其二，当“损失数额”难以计算确定时，可以侵权人“违法所得数额”来确定其侵权严重程度。该追诉标准体现了“侵权人‘所得’是权利人‘所失”’的原则，即权利人的“损数额”难以确定时，可以侵权人的“违法所得数额”来认定其“损失数额”；体现了对权利人的最大利益保护原则。“违法所得数额”的标准，是在2001年《追诉标准》基础上新增的标准。
　　当“损失数额”与“违法所得数额”不一致时，应以其中数额较高者认定，实现对权利人的最大利益保护，对侵权人的有效制裁。
　　其三，“致使破产”标准中的“破产”应当是司法程序所确认的破产，而非权利人单方主张陈述的破产。
　　其四，“其他重大损失”标准是一个兜底标准，运用时应以其他三个标准做参照，确保该“其他重大损失”与其他三个标准相应或更严重。

　　七、侵犯商业秘密犯罪案件的立案
　　（一）线索及案件来源
　　目前，公安机关经侦部门的侵犯商业秘密犯罪案件的线索及来源，主要来自以下四个方面：
　　1.报案、举报、控告、自首与扭送。报案，是指发现犯罪的单位和个人向经侦部门就了解的案发情况进行告发的一种行为。举报，是指侵犯商业秘密犯罪案件的知情人，向经侦部门检举、揭发犯罪事实的行为。控告，是指侵犯商业秘密犯罪案件的被害人向经侦部门报告遭受犯罪行为侵害的情况。自首，是指犯罪嫌疑人作案后，自动投案，如实供述自己犯罪事实的行为。扭送，是指侵犯商业秘密犯罪案件的受害单位或个人发现了犯罪事实和犯罪嫌疑人时，当场或事后强行把犯罪嫌疑人扭送到侦查机关的行为。
　　而侵犯商业秘密犯罪案件以控告的来源方式最多，因为被害人是最了解商业秘密的存在、运用领域、运用效果的人，因而最容易发现犯罪事实的存在。
　　2.有关部门移送的。主要是司法部门、行政部门在日常工作中发现侵犯商业秘密犯罪案件线索，将其材料移送至经侦部门。这些部门包括人民法院、人民检察院，海关、工商、财税、技术监督、纪检、监察、审计等部门。
　　3.上级机关交办的。这是指党委、政府或上级公安机关将侵犯商业秘密犯罪案件线索或案件事实材料交给下级公安机关承办。
　　4.日常工作中发现的。这是指公安机关各业务部门在基础业务或日常工作中发现的侵犯商业秘密犯罪情报、线索和事实等。包括经嫌调查、阵地控制、特行管理、技术侦查、秘密力量工作、破案带发等，还包括在户政管理、暂住人口管理和巡逻执勤工作中发现的各类情报、线索和事实。
　　（二）立案审查
　　侵犯商业秘密犯罪案件的立案审查，是指公安机关对报案、举报、控告、自首的材料所反映的或者在工作中发现的涉嫌侵犯商业秘密犯罪的线索进行的必要审查和调查，以确定是否符合立案条件的活动，也称案前调查或初查。
　　1.立案审查的程序
　　立案审查既然是刑事诉讼活动的一部分，必然产生一定的法律后果。因此，立案审查必须严格依法进行。各级公安机关经侦部门，对于被害人控告、知情人检举、群众扭送与犯罪嫌疑人投案自首以及有关部门移送的案件线索，都应当接受，不得推诿、拒绝。接受案件时，应当问明情况并制作笔录。接受案件后，应立即审查是否属于自己的管辖范围。对属于经侦部门管辖的案件，应填写《接受刑事案件登记表》，并围绕立案条件进行调查。认为需要进一步开展具体的调查才能确定犯罪事实是否发生时，应当经县级以上公安机关负责人批准后，才能进行。
　　2.立案审查的时限
　　（1）公安机关接受涉嫌侵犯商业秘密犯罪的报案、举报、控告、自首与扭送后，应当进行审查，并在7日内决定是否立案；重大、复杂线索，经县级以上公安机关负责人批准，立案审查期限可延长至30日；特别重大、复杂线索，经地（市）级以上公安机关负责人批准，立案审查的期限可延长至60日。
　　（2）公安机关接受行政执法机关移送的涉嫌侵犯商业秘密犯罪案件后，应当在3日内进行审查，并决定是否立案。
　　（3）上级公安机关指定管辖或书面通知立案的，应当在指定期限内立案侦查。
　　3.立案审查的内容
　　立案审查是为立案服务的。因此，经侦部门在立案审查中要紧紧围绕立案条件，即是否有犯罪事实发生、是否需要追究刑事责任以及是否属于自己管辖开展工作。
　　（1）是否有犯罪事实发生。有犯罪事实，是指危害社会的行为已经发生，而且危害社会的行为已达到犯罪的程度，具备犯罪构成的要件；同时，要有一定的事实材料证明犯罪事实确已发生，即：其一，有商业秘密存在；其二，存在侵犯商业秘密的行为；其三，侵犯商业秘密的行为已达到犯罪的程度；其四，以上三情况有事实材料证明。其中，犯罪构成方面所涉及的追诉数额和情节，要按照《立案追诉标准（二）》第73条的规定来认定。
　　（2）是否需要追究刑事责任。并非所有的犯罪行为都需要追究刑事责任，《刑事诉讼法》第15条规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。”因此，经侦部门在立案审查时，除对“是否有犯罪事实发生”进行认真审查外，还要审查是否存在上述情况。如果存在，就不需要追究刑事责任，也就没有了立案的必要。
　　（3）是否属于自己管辖。公安部2005年印发的《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第3条规定：“经济犯罪案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。犯罪地是指犯罪行为发生地。以非法占有为目的的经济犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪嫌疑人实际取得财产的犯罪结果发生地。居住地包括户籍所在地、经常居住地。户籍所在地与经常居住地不一致的，由经常居住地的公安机关管辖。经常居住地是指公民离开户籍所在地最后连续居住一年以上的地方。”第4条规定：“几个公安机关都有权管辖的经济犯罪案件，由最初受理的公安机关管辖，必要时，可以由主要犯罪地的公安机关管辖。对管辖有争议的，应当协商管辖；协商不成的，应当报请共同的上级公安机关指定管辖。”经侦部门在立案审查过程中，对以上规定一定要深刻领会，严格执行。
　　（三）立案
　　经侦部门对受理的侵犯商业秘密犯罪案件，经过审查，认为有犯罪事实，需要追究刑事责任，并且属于自己管辖的，应当立案侦查。

　　八、侵犯商业秘密犯罪案件的侦查途径和方法
　　（一）侦查途径
　　基于上述侵犯商业秘密犯罪的特点、犯罪手段等，该类犯罪的基本侦查思路是：向商业秘密权利人了解商业秘密的知悉人员范围，知悉人员是否与权利人签订保密协议，聘用合同中是否有保密条款，商业秘密许可使用协议中是否有保密条款，向权利人与知悉人员了解商业秘密存放与保管的载体、方式与场所等，以此作为确定侦查方向的重要依据。知悉人员通常有以下几类：（1）因业务原因而了解商业秘密的员工；（2）向权利人提供某种服务而了解商业秘密的外部人员，如公司高级顾问、注册会计师、律师等；（3）权利人的商业伙伴，如贷款银行、供货商、代理商等；（4）经权利人许可使用商业秘密的许可使用人；（5）权利人以商业秘密作为投资或人股而与其合资、合作的伙伴；（6）具有监察、审计、调查等权力的税务、审计、工商等行政机关的工作人员。尔后，再逐一进行排查，确定犯罪嫌疑人、犯罪手段与方法等。其侦查途径主要有：
　　1.从研判侵犯商业秘密的主体人手，确定犯罪嫌疑人的范围。对没有使用网络技术手段实施侵犯商业秘密犯罪案件而言，犯罪主体通常具有一定的特殊性，往往与商业秘密权利人存在某种特殊的、或近或远的、或内部或外部的经济联系，如上述内部员工、外聘服务人员.业务伙伴、合作伙伴、监管人员等，因此，侵犯商业秘密犯罪案件的犯罪嫌疑人比较容易确定。在侦查实践中，可以通过追踪市场上流通的侵权产品来顺藤摸瓜，发现侵权产品的生产者（通常是犯罪嫌疑人），再通过生产者进一步追踪其他犯罪嫌疑人。由于商业秘密知悉人员范围较小，因而通过合理排查手段，可以很快缩小犯罪嫌疑人范围，确定重点嫌疑对象，展开重点侦查工作。
　　2.从研判商业秘密外泄的途径人手，确定犯罪嫌疑人。在前述确定侦查范围与方向后，确定犯罪嫌疑人就成为侦查工作重点。
　　首先，逆向侦查与研判。通过侵权产品可以很容易确定侵权产品的生产者具有重大作案嫌疑。但是，犯罪嫌疑人获取商业秘密的途径很多，侦查人员要全面分析案情，查明其是否曾经生产过此类产品，何时开始生产此类产品，是否通过合法或非法途径引进过此类产品的生产技术、设备与人才，是否具有此类产品的研发能力与研发成果，其生产规模、数量、产值，以及销售获利等情况。
　　其次，顺向侦查与研判。从商业秘密权利人人手，了解商业秘密的知悉人员范围；商业秘密的保存保管方式与场所；知悉人员的近期异常举动或异常收支情况；商业秘密的外泄程度与范围；外泄前后有无异常情况，如办公场所失窃，商业秘密保存保管场所失窃，管理人员、技术人员及知悉人员跳槽，涉及商业秘密的洽谈业务与合作开发活动、保密措施是否存在疏漏，可疑人员是否进入办公场所与商业秘密保存保管场所，是否邀请他人参观生产场所与流程，侵权产品生产人与被排查人员近期有无接触等。针对使用网络木马技术手段实施犯罪的案件，对商业秘密权利人及商业秘密的知悉人员存放商业秘密的电脑与设备进行技术检查，提取证据与线索。
　　最后，双向结合侦查与研判。将逆向侦查的情况与顺向侦查的情况结合起来分析研究，甄别真伪，对犯罪嫌疑人进行分析排查，确定犯罪嫌疑人。
　　（二）取证措施
　　1.通过询问商业秘密权利人、知悉人员，重点调查被侵害的对象是否属于商业秘密的证据，商业秘密知悉人员范围、保存保管方式和场所、案发前后相关异常情况、可能的外泄途径与犯罪嫌疑人、侵权带来的损失、侵权产品情况等，以便进一步侦查与收集证据。
　　2.通过讯问或询问侵权产品生产人，询问证人，重点调查侵权产品生产人是否曾经生产过此类产品，何时开始生产此类产品，是否通过合法途径或非法途径引进过此类产品的生产技术、设备与人才，是否具有此类产品的研发能力与研发成果，其生产规模、数量、产值，以及销售获利等情况。
　　3.通过对犯罪嫌疑人采取强制措施与讯问，获取证据。确定犯罪嫌疑人后，应立即组织力量实施缉捕，防止犯罪嫌疑人逃跑或者毁灭证据。缉捕前，要摸清犯罪嫌疑人的落脚点、活动区域、活动规律等，对其经常出入的场所实行重点布控，缉捕犯罪嫌疑人。
　　在已掌握确凿证据的基础上，根据案件的不同特点、犯罪嫌疑人的不同情况，采取针对性讯问，获取犯罪嫌疑人的供述与辩解。讯问要点主要包括：犯罪的目的与动机，获取商业秘密的手段、方法与工具，策划与实施犯罪的全过程，商业秘密传播与转让的过程，组织生产与销售侵权产品的整个过程，生产地点与设备，生产数量，销售数量、地域与渠道，非法获利数额与去向，同案犯基本情况与去向，等等。
　　4.通过搜查、扣押、查询、冻结等措施收集并固定证据。缉捕犯罪嫌疑人后，要立即对犯罪嫌疑人的住处、办公场所、犯罪场所、侵权产品生产及仓储场所等重点场所实施搜查。搜查时要特别注意以下几点：①尽可能在搜查中发现能证明犯罪嫌疑人侵犯商业秘密行为存在的各种证据，如获取权利人商业秘密的工具、商业秘密有形载体的原件或复印件、计算机软件资料与图纸、侵权产品或样品、侵犯商业秘密的非法所得赃款赃物等。②对使用网络木马技术手段实施犯罪的案件，尤其要注意对犯罪嫌疑人的电脑、U盘、移动硬盘、、电子邮件等介质和手机进行扣押、检查。通过检查，往往能收集犯罪嫌疑人采取盗窃等不正当手段获取商业秘密并使用的大量证据。③尽可能收集犯罪嫌疑人实施侵犯商业秘密行为在客观上给权利人造成重大损失或特别严重后果的证据，如犯罪嫌疑人利用商业秘密生产产品的生产记录、产品数量记录、出入库清单、各种会计凭证、往来账目，与客户之间的交易合同、往来信函、传真等证据。④封存大量存在的侵权产品实物、侵权产品生产线等。⑤查询犯罪嫌疑人在金融机构的存款和资金往来情况，冻结涉案资金。
　　5.通过司法鉴定，固定证据。对侦查获取的各种证据，如果涉及专业性、技术性的问题，应当及时通过有关部门的鉴定获取鉴定结论，固定证据。主要注意以下几点：①对使用网络木马技术手段实施犯罪的案件，对犯罪嫌疑人的电脑、U盘、移动硬盘、电子邮件等介质和手机进行扣押、检查。获取的电子证据在提取固定时，必须严格按照《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》和《公安机关电子数据鉴定规则》的要求操作，防止因提取不当变成无效证据，并及时进行鉴定以固定证据。②对侵权人使用的产品配方、工艺流程是否与商业秘密权利人的技术秘密实质内容具有一致性，双方的产品结构、功能和技术要求是否相同，若有改动，改动部分是否关键或具有实质性，要及时进行鉴定以固定证据。③对商业秘密权利人的商业秘密开发成本数额、因侵权所受的损失数额，及犯罪嫌疑人侵权的非法所得数额，进行司法会计鉴定，确定是否造成“重大损失”或者“特别严重后果”等。

　　九、侵犯商业秘密犯罪案件取证指引
　　侵犯商业秘密犯罪案件在立案、侦查、移送起诉各个阶段都有相应的取证要求。一般情况下，各个阶段都应围绕以下几个方面进行侦查取证与核实，并逐步达到证据确实充分的移送起诉的证明要求。
　　（一）客体方面的证据
　　1.关于“商业秘密”的证据：①权利人拥有的“商业秘密”符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等三构成要件证据。②侵权人所获取、披露、使用或允许他人使用的商业秘密与权利人的商业秘密相同或者实质相同的证据等。
　　2.被害人所受损失的证据：包括被害人因犯罪所受到的直接损失与间接损失，即商业秘密开发成本数额、商业秘密权利人因侵权所受的损失数额等证据。
　　3.犯罪嫌疑人非法所得的证据：非法所得及赃款、赃物等非法利益价值金额及其去向等证据。
　　4.其他犯罪后果的证据：证明商业秘密权利人破产及其他严重社会危害后果的证据。
　　（二）客观方面的证据
　　侵犯商业秘密犯罪案件的客观方面包括犯罪嫌疑人何时、何地、使用何种手段与方法实施侵犯商业秘密行为及犯罪后续行为等。
　　（1）证明案发及案发时间地点的证据：包括移案资料、投案资料、报案资料、举报资料、查获资料等。
　　（2）作为非法所得的赃款，作为侵权产品、作案工具等的赃物等物证。
　　（3）.存载商业秘密的文件资料、保密措施资料、保密协议等；汇票、支票、发票、收据；银行账号及资金往来资料、账册等财务会计资料；信件、住宿登记表等书证。
　　（4）犯罪嫌疑人供述和辩解：包括讯问笔录等，为了防止翻供可以同步录音、录像或让其书面供述。
　　（5）被害人陈述：对被害人的询问笔录，以及被害人亲笔证词等。
　　（6）证人证言：同案犯罪嫌疑人证言，其他知情人证言等，包括对证人的询问笔录、证人亲笔证词等。
　　（7）视听资料、电子证据：包括电子监控视频、通话联系记录、数据电文（包括电报、传真、电子数据交换和电子邮件）等。
　　（8）现场勘验、检查工作记录：包括现场图、现场勘验笔录、现场照片、现场录像和现场录音。
　　（9）鉴定结论：包括文检鉴定、指纹鉴定、电子证据鉴定、司法会计鉴定等。
　　（10）其他相关证据：如反映犯罪嫌疑人平时表现、群众意见的证据等。
　　（三）主体方面的证据
　　1.犯罪嫌疑人个人情况或单位情况的证据。
　　犯罪嫌疑个人情况包括姓名（别名）、性别、年龄、民族、文化程度、籍贯、住址、工作单位、政治面貌、国籍等。个人自然情况主要通过收集本人户口簿、常住人口登记簿、户口迁移证明、微机户口底卡、居民身份证、出生证、暂住证、工作证、学历证或户籍所在地公安机关核实的其他证据等予以证明。犯罪嫌疑人年龄要达到16周岁以上，犯罪嫌疑人国籍以其入境时的有效证件予以认定。
　　犯罪嫌疑单位情况，包括法人或其他组织机构单位名称、性质、住所地、注册资本、法定代表人姓名等。单位情况主要通过收集单位工商等行政注册登记资料、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、法定代表人证等证据认定。
　　2.犯罪嫌疑人前科劣迹证据：包括刑事判决书、释放证明书、不起诉决定书、劳动教养决定书、解除劳动教养决定书等证据。
　　（四）主观方面的证据
　　1.犯罪嫌疑人主观要素证据：包括故意、目的及动机等证据。
　　2.证明犯罪嫌疑人主观恶性程度的证据：包括犯意产生、犯罪预备、实施与后续行为中主观思想变化的证据，以及事实情节，法定从重、从轻、减轻情节，如有无自首、立功表现，认罪态度、悔过表现等。

侵犯商业秘密犯罪的立案与侦查

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